勿让“暗保”变“暗堡”

勿让“暗保”变“暗堡”

——把业务和风控推向火坑的上市公司“暗保”判例

作者：李新征  河南籍商业保理从业者

来源：保理人（ID：baoliren365）

贸易金融整理

最近一段时间，上市公司“华昌达”、“巴士在线”、“金盾股份”纷纷爆出公章被伪造签署借款合同和担保合同的怪事，早在2017年5月，笔者看到最高院认可上市公司“暗保”合同效力的个别判例后，就感到该判例可能存在违背法理的问题，有可能会导致在上市公司“暗保”融资方面产生大量的私刻伪造公章的怪事，未曾料，一语成谶。司法实践中，原被告双方常常要运用法律来保护自己的合法权益，但如果其中一方用法律保护了自己的不正当权益，而且这个谋求不正当权益的行为形成“指导性”较强的判例时，将会严重打破原被告所处的行业平衡，并对该行业的从业者产生严重的法律风险，本篇探讨的上司公司“暗保”判例，甚至会将从事金融工作的业务以及风控人员推向火坑。

2011年9月6日，借款人国新公司与出借人周亚签订一份《借款合同》。国新公司以其持有的上市公司贤成矿业公司部分股权向周亚出质，贤成矿业公司与周亚签订《保证合同》，为周亚与国新公司签订的《借款合同》项下的债权向周亚提供保证担保。但作为上市公司的贤成矿业签署《保证合同》并未经股东会决议通过。

后发生借款纠纷起诉至法院。最高院于2015年3月23日做出周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书。

判决书中最高院认为：

“涉案《保证合同》及《承诺保证函》中，贤成矿业公司为国新公司所欠周亚的债务提供担保是其真实的意思表示，且并不违反法律的的禁止性规定，应当认定为有效。

虽然《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但是该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束。《公司法》第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。该规定不属于效力性强制性规定，不能据此主张合同无效。”

1、该判例疑似以保护交易安全的名义减轻债权人审查义务

在民法理论和合同法理论中，一般的观点认为合同有效需要具备三个条件，即合同当事人具有订约能力、当事人的意思表示真实、合同内容合法以及合同形式合法。公司法人的意思表示，一般我们认为，即使有限责任公司对外担保，不少也需要按照公司章程的规定由董事会或者股东会相关决议，更别说上市公司的对外担保行为了，上市公司的意思表示，需要公司其内部程序性规定的约束，诸如，董事会或股东会决议、公告之类，对于与上市公司产生借贷关系的债权人来说，人尽皆知，几为常识。试想，哪个债权人不知道上市公司对外担保、对外借款需要出“决议”，需要“公告”？这些债权人不是银行，就是类金融机构，要么就是民间借贷主体。如果判例无视这些实务常识，强行减轻债权人审查义务，打破债权人债务人利益平衡，势必会导致更大的不公平，一定会导致债务人、担保人以另类的形式来进行利益再平衡。

2、该判例将“暗保”之类的“君子协议”合法化有可能会导致“君子协议”相对方行为非法化

签订上市公司“暗保”协议的几方，债权人、债务人、担保人，每一方都清楚该“暗保”协议是不合规的，每一方甚至还都知道违反哪些单行法哪些条款，但各方为了规避各自的风险和获得各自的利益，比如债务人或担保人上市公司方为了规避交易所的监管，为了自身表外融资的便利，债权人为了融资贷款的成本考量与服务客户考量。各方不约而同签订“暗保”之类的“君子协议”，这个“君子协议”，是各方的隐形道德约束，各方都清楚是拿不到台面上的，即使拿到台面，也得不到司法有效保护。现在如果司法判例认可“暗保”之类的“君子协议”，前期可能少数债权人的利益得到了“不正当”、“不合适”的保护，后期一旦经济形势下滑，企业经营困难时，将会有大量的债务人、“担保人”采取其他“另类的手段”、“伎俩”来规避责任，导致“暗保”协议相对方从“君子”蜕变为“另类”。

1、该判例对上市公司的实务影响

上市公司签订“暗保协议”有两种情况，一种是使用私刻的假公章和法定代表人章，另一种是使用真实的公章和法定代表人章。第一种情况，在上市公司有能力偿还借款或者承担担保责任时，又有君子协议背书，上市公司很可能继续还款或者承担担保责任。但在上市公司无力履行责任时，又需要保护上市公司利益时，上市公司很有可能“舍车保帅”，主动承认签订协议的公章和法定代表人章为私刻伪造，甚至不排除向公安警侦部门举报刑事案件的形式来公开承认。第二种情况，签订协议时使用的是真实的公章和法定代表人章，在上市公司有能力偿还借款或者承担担保责任时，同样上市公司也会继续履行责任。但在上市公司无力履行责任时，极端情况下，上市公司还会主张签订协议时使用的是私刻伪造的公章和法定代表人章，这样债权人起诉到法院，法院协调原被告双方选择鉴定机构鉴定印章的真伪，现实中，鉴定机构面临各种复杂的因素：鉴定材料问题，印章使用老化问题，印章加盖的力度，印泥的质量问题，最重要的是印章所有者宣称该印章为伪造私刻。各位试想，鉴定机构能不能有效的鉴定出印章的真伪来？笔者不懂鉴定技术，斗胆发问。

2、对业务和风控人员的影响

“暗保”协议被判例认定为合法有效，一旦经济形势不佳，不少上市公司可能会针锋相对的采取“另类”措施来应对债务或担保危机、信息披露危机，这样就出现大量的私刻伪造公章案例，进而给债权人的业务人员和风控人员陷入无尽的麻烦，操作人员怎么来面对“尽职免责”？甚至还会出现即使业务人员和风控人员在采取了核实印章真实性操作的情况下，继续被“假章”的极端案例情形，当然这其中有业务自身风险问题，更重要的原因是，司法判例可能不当的保护了“暗保”协议的债权人方的利益，导致协议各方权利义务失衡，各方再通过一些另类的措施来实现利益的再平衡。

最后，笔者衷心希望相关机关，依法否定上市公司“暗保”协议效力，让该是“君子”解决的问题回归“君子”去解决，让该是法律解决的问题回归法律解决。