专家来稿|从担保动因条款看保函条款类型化及争议条款性质甄别

依据记载事项及其性质，对保函条款定性类型化，对与确定保函法律性质和保函条款属性，进而为保函识别和解决保函争议事项提供依据，对审查认定保函各方当事人权利义务及其责任负担，具有重要意义。

基于保函实践和惯例规则，保函（形式可以是灵活的确定的担保付款承诺文件）条款，通常包括担保设立事项的担保动因条款，担保付款触发条款以及付款支持文件条款，担保付款承诺不可撤销条款，以及付款担保独立与基础和申请关系的独立性条款等。

其中，记载保函担保设立事项的担保动因条款，与保函付款请求权触发条款与付款支持文件条款明显不同，系确定保函法律性质的核心条款，其确立了保函有别与传统担保保证及票据的根本属性。

一、保函的担保动因条款是确定保函担保属性和区分票据与信用证的核心条款

保函（含独立保函）作为开立人向受益人做出的符合条件的确定的担保付款承诺，具有以确定付款承诺设立担保之特征，通常记载“开立人应申请人申请，为申请人与受益人合同履行提供保证担保”的条款为保函的担保动因条款。正是保函（含独立保函）担保动因条款与限额付款条款确立的支付性担保特征，将其与传统担保的保证、信用证以及票据等支付性凭证区别开来。

保函（含独立保函）确定担保付款承诺下的支付性，与票据等无因性支付凭证有根本性质的不同。保函（含独立保函）之支付性，在与设立并保障实现担保；票据作为无因性质的款项支付权证，在与为持票人与兑付人之间设立了款项兑付债权债务关系，且这一兑付关系与票据基础关系无关。

信用证（跟单信用证与备用信用证）其核心属性在与其支付性。就跟单信用证支付性而言，其基本接近无因性的票据；但就备用信用证支付性而言，支付性仍是其基本属性，其担保属性并非当然具有，其担保属性有赖于申请人与开立人的开立协议。

就独立保函与备用信用证而言，其相同之处在于其支付性；不同在与：独立保函系为设立担保确立了其支付性，支付系为设立和保障担保实现之目的；而备用信用证支付性其基本核心特征，不以当然设立和保障担保为必须条件。

相对于传统非支付性质的担保方式，保函（含独立保函）法律意义在与以其确定的支付性设立和保障担保之实现，有别和优于与其他担保方式。如受益人依据保函（含独立保函）记载，可以直接要求开立人履行担保付款义务；而其他非支付性担保的担保权人，不能直接要求担保人支付担保款项（即便权证质押，也需要经理质押处置方可实现担保目的；这与用票据设立担保的情形不同，在用票据设立担保并在担保合同中记载受益人持票要求银行支付担保款项的，该担保方式已转为支付担保，而非非支付担保了），通常需经财产处置或者执行程序方可实现债权担保目的。

二、关于保函付款请求权触发条款及支付支持文件条款的甄别

与担保动因条款陈述保函担保事项不同的是，通常记载“一旦申请人违约，开立人在收到受益人提交的违约证明文件或其他相符文件后将在限额内承担责任”的条款，为保函付款请求权触发条款及支付支持文件条款，是为确立支付担保责任履行条件（即通常所讲的索赔条件）所设立。

受益人依据保函付款请求权触发条款请求开立人付款时的文件，其形式通常为索赔通知或者索赔声明；向开立人提示付款时提交的支持文件，其形式通常是保函条款记载的申请人违约证明文件，比如第三人出具的申请人违约证明文件或者申请人自身签署的违约声明文件或者裁决或者判决申请人违约的司法文书等，付款支持文件通常被称为付款支持单据或者付款单据。

也就是说保函的无条件支付并非绝对的没有任何支付条件的，而是保函条款记载的确定条件在与单据表面相符后，即不能再提及或者主张其他形式的支付条件，这点与无因性票据有明显不同。

下面举例说明保函上述三类条款的表述形式：

比如在中建五局诉和记黄埔返还保函付款案中，中建五局作为总承包方为订立《施工协议》向业主和记黄埔提交的中行湖南分行开立的《履约保证书》“...2.如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失，直至赔偿额达到人民币壹仟捌佰捌拾玖万元后，此履约保证书的责任才可解除。...”，以及中建五局向中行湖南分行申请开立保函时的《承诺书》“ 我局现向贵行申请办理...1B期总包工程的银行履约保函...针对保函条款要求，我局在此承诺如发生业主索赔事项，我局将在7天内筹集好上述款项交至贵行...”中，“申请办理...1B期总包工程的银行履约保函”是为保函担保设立目的条款即担保动因条款；“如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失”以及“如发生业主索赔事项，我局将在7天内筹集好上述款项交至贵行”，是担保付款请求权行使触发条件条款（即申请人发生违约）；审查《履约保证书》及开立文件（《申请书》和《承诺书》）条款，并未记载请求付款时向银行提交的支持文件事项（如需向银行提交第三方就申请人发生违约时的证明文件，或者裁决、判决申请人违约的司法文书，或者申请人自认违约的签署文件等）。

如保函未记载付款支持文件的，依据惯例规则，通常应将该保函视为无付款支持文件的保函对待，也即无付款单据的见索即付的独立保函，受益人持索赔通知和保函记载的其他文件即可要求开立人支付担保款项。

比如在另一起中机工程股份公司与建行杭州宝石支行保证纠纷案中，《履约保函》“（1）建行宝石支行接受申请，愿就火电建设公司履行《施工合同》约定的义务向机械设备工程公司开立无条件、不可撤销、连带责任的见索即付的独立保函。... 3）在本保函有效期内，只要火电建设公司未履行合同及其附件中规定的义务...只要建行宝石支行收到...关于火电建设公司违约的书面通知..（4） ...”中，“宝石支行愿就履行《施工合同》开立...见索即付的独立保函”属于担保动因条款；“只要火电建设公司未履行合同及其附件中规定的义务”属于担保付款请求权触发条款；“只要建行宝石支行收到...关于火电建设公司违约的书面通知..”属于请求付款的支持文件条款，文件或者单据形式是“关于...违约的书面通知”。

综上，一份文件如果记载了用确定的付款承诺为施工合同或者贸易合同或者融资合同的交易相对方提供履约担保，无论是否记载要求付款时的具体支持文件，可以判定该支付性担保文件属于保函，而非《担保法》上保证担保；在此基础上明确记载了该支付承诺不可撤销或者独立与基础交易关系或者担保设立关系的，基本上可将该保函认定为独立保函。保函未记载付款支持文件的，不能将付款请求权触发条款理解为“违约证明”文件并要求受益人提交该等“违约证明”文件。

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