网贷资金存管规则亟待完善

　近日，中国互联网金融协会（以下简称“互金协会”）披露了渤海银行的存管信息。信息显示，共有26家网贷平台对接渤海银行。此前，互金协会曾发布了5家银行的存管信息，其分别为建设银行、华夏银行、包商银行、厦门银行、招商银行。至此，互金协会已发布6家银行资金存管信息。

　　2016年8月，原银监会等四部委联合下发了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。该办法规定，网贷资金要由银行业金融机构存管，银行存管成为了P2P网贷平台的“标配”。而根据原银监会制定的《网络借贷资金存管业务指引》（以下简称《存管指引》），商业银行作为存管人履行授权保管和划转客户资金等资金存管职责，内容主要包括业务审查、账户开立、清算支付、账户核对、存管报告、资金监督等方面。

　　网贷资金存管的法律关系界定

　　“资金存管是指平台委托第三方金融机构就网络借贷资金设立存管专用账户的行为，建立网络借贷客户资金第三方存管制度的目的，在于实现客户资金与平台自有资金的分账隔离，防范网络借贷资金挪用风险。资金存管的重点在于保护客户资金的安全。”华东政法大学互联网金融法律研究中心主任何颖对《上海金融报》记者表示，资金存管机制可实现客户资金与网贷机构自有资金的分账管理，从物理意义上防止网贷机构非法触及客户资金，确保客户资金安全。同时，商业银行作为资金存管机构，能加强对网贷资金在交易流转环节的监督，有效防范网贷机构非法挪用客户资金的风险。

　　事实上，为了规范特定用途资金的管理，各行业采取了不同的资金管理方式并制定相应的规则，常见的主要是三种方式：存管、托管与保管。这三种方式的共同点在于均要求管理机构将特定用途资金单独设账、单独管理，从而与自营资金（自有资金）相隔离，以保障资金的安全为义务，以防范资金挪用风险为目的。

　　何颖表示，目前存管模式被应用于我国证券客户交易结算资金、企业募集资金、单用途商业预付卡预收资金、第三方支付机构客户备付金、网络借贷、互联网保险等业务领域中。而我国托管业务主要集中于商业银行，商业银行的托管业务包括但不限于证券投资基金、私募股权基金、特定客户资产管理、定向资产管理计划、社保基金、保险资金、年金、受托理财资金等领域；保管我国信托计划（包括慈善信托）中的资金财产、信贷资产证券化，均应当委托商业银行担任资金保管机构。

　　“也就是说，就目前法律法规而言，在存管、托管和保管的方式中，商业银行的职责均需要安全保管客户资金；为客户设立账户并确保客户资金被隔离；依据规定或约定执行清算、划转指令；依规定或约定进行按期的信息披露（或提供报告）等。”何颖表示，“但在商业银行的监督职责上，托管业务中商业银行的监督程度要严于存管业务。而三种管理方式中的法律关系也有所不同，托管不同于保管与存管之处，在于其业务中存在信托关系。”

　　“在网络借贷交易中存在多方主体，如借款人和出借人之间存在借贷合同关系，出借人与平台之间存在居间合同关系，借贷交易中会产生担保人，则可能存在担保合同法律关系。在网络借贷资金存管业务中主要存在两个主体，即作为委托人的网络借贷信息中介机构与作为存管人的商业银行。”华东政法大学互联网金融研究中心法律硕士张灵对《上海金融报》记者进行了分析，对比托管，以证券投资基金为例，托管人与管理人为信托法律关系中的共同受托人，而基金份额持有人既是委托人也是受益人，资金持有人之间存在的是信托合同法律关系。

　　张灵指出，当前《存管指引》就平衡存管各方主体之间的权责方面，为存管人设计了免责的情形。具体而言，平台交易出现的风险问题依然由交易主体承担责任，与存管银行无关，也就是说，商业银行的存管不能作为对平台的增信。

　　资金存管规则需进一步完善

　　虽然监管政策为银行存管业务给出了一定的“豁免权”，但实际上银行“存而不管”现象依然存在。何颖向《上海金融报》记者表示，“从存管人的角度来看，无法完全规避平台自融风险和借款人的信用风险。一旦平台出现问题，存管人即面临为委托人作信用背书的风险。一方面，就存管人对申请存管委托人的审查而言，各存管人的业务审查标准并不统一；另一方面，存管人仅履行对客户资金的表面一致性的形式审查。”

　　此外，何颖进一步指出，首先，现有的商业银行存管操作中，客户资金所有权发生了转移，被归入到银行存款，无法同银行其他资金有效分离。即便客户享有独立的资金账户，但仅代表客户对银行的特定债权在银行破产时只能作为普通债权人主张权利。其次，资金存管制度的设计前提是银行比平台更安全，虽然经过注资改制、重组上市，银行资金实力普遍增强，但在经营模式上未见根本变化、存管保险制度保障范围有限的情况下，商业银行潜在的流动性风险乃至破产风险始终难以回避。

　　“当然，《存管指引》中有些规定依然存在不够细化的问题，例如，存管人对托管人的业务审查标准并不明确。”张灵表示，“与英、美等国家相比，虽然我国网络借贷监管文件已陆续出台，但在监管体系层面上仍有差距。在英国，FCA和P2PFA联合监管出台了规范P2P平台的监管法规和自律性文件，英国网络借贷市场则有专门的监管机构和法规文件，监管体系相对完善。而在美国，把P2P网络借贷界定为证券销售行为，主要适用于证券法的监管要求，强调市场准入和信息披露，其州和联邦政府共同监管、多部门分头监管的体系相对完善。”

　　“按照国际通行的作法，客户资金存管一般通过信托安排来实现，即存管人将客户资金存入专门的银行信托账户，以信托受托人的身份管理该账户，根据信托财产独立性原则，该账户与存管人在该银行的其他账户相分离，账户内资金不得用于冲抵存管人的银行债务，也不受托管人债权人的主张。”何颖进一步指出，加强网络借贷资金存管的法律规制，需要明确存管人的责任边界，从根本上保障客户资金的安全，立法对存管当事人信托法律关系的确认或许是解决之道。当前，一方面需要通过自律规范等细化《存管指引》等监管要求，另一方面更需要从顶层法律设计入手构建和完善信托立法体系，以使实践中的各类信托类业务有法可依。