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担保及资金管理

时间: 2018-02-28 17:22:57 来源: 盛典中国  网友评论 0
  • 根据证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)及证监会与银监会联合颁发的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发(2005)120号)相关规定的要求,上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险,并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。

来源:盛典中国

一、担保

根据证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)及证监会与银监会联合颁发的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发(2005)120号)相关规定的要求,上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险,并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。具体而言,上市公司对外担保应当遵守以下规定;

1、上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

2、上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

3、应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情情形;(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;(2)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;(4)对股东实际控

制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

4、应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。

除按照上述规定规范对外担保行为以外,发行人在对外提供担保之前,应对担保行为的必要性、被担保对象的偿付能力、资信状况等做深入细致的论证和研究,从源头上控制违规担保的发生,防止担保责任的发生。

对于担保,应关注以下方面;

1、担保的对象。一般情况下,发行人不得为其他方尤其是关联方提供担保,但是其他方为公司提供担保,则是允许的。

2、担保的程序和影响。如存在发行人为其他方提供担保的情形,应关注程序的合法合规性,并关注公司履行担保责任的可能性以及对公司的影响,同时应尽量在申报材料之前解除担保责任。

二、资金拆借

资金拆借本意是银行或其他金融机构之间在经营过程中相互调剂头寸资金的信用活动,属临时调剂性借贷业务,期限一般较短。在实务当中,资金拆借也指非金融企业间的资金借贷行为。

资金拆借可表现为公司向他人的资金拆借以及他人向公司的资金拆借两种不同方式。根据拆借主体的不同,又可分为关联方之间以及非关联方之间的资金拆借。对于公司向他人借款的,只要合理解释没有损害公司的利益一般不会存在问题。而对于公司资金拆借给他人的,如果是非关联方,一般要要求中介机构对资金拆借的原因以及双方合作的具体内容,资金往来采取的形式、资金占用费的定价及依据,以及资金拆借行为的合法合规性及是否会给公司

带来潜在的风险发表意见。关于资金拆借的理由,一般为资金周转的临时,资金往来的方式一般为直接划款,一般不支付利息及其他形式的资金占用费,通过故意逾期支付经济补偿金的方式支付资金占用费的,可能面临调整的风险。

与资金拆借相近的概念是资金占用,虽然资金占用与资金拆借的本质相同,但是资金占用在实务当中更多指的是公司的控股股东实际控制人及其控制的其他企业等公司关联方向公司借款的行为。因此为了表述方便,将资金拆借界定为公司与非关联方之间的资金借贷行为以及公司向关联方的资金借贷行为;资金占用界定为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业等公司关联方向公司借款的行为。

企业尤其是民营企业的发展融资环境较差,其前期发展阶段除了股东的投入之外较难获得其他方式的融资,因此相互之间提供资金支持比较常见。证监会对企业历史上的资金拆借问题还是相对宽容的,一般只要在申报材料前清理干净即可。

根据《贷款通则》的规定,企业之间擅自办理借贷或变相借贷的由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款,并由中国人民银行予以取缔。企业间的借贷合同属于无效合同。虽然法律禁止企业之间借贷,但企业经营实际中借款行为普遍存在。如果不是以营利为目的的企业间大量借贷行为,有关部门对此也变相认可,如《国家税务总局关于印发(营业税问题解答(之一)的通知〉》(国税函发(1995)156号)规定,对非金融机构将资金提供给对方并收取资金占用费的行为,按“金融保险业”税目征收营业税。

对于资金拆借问题,应关注以下方面;

(1)资金拆借的原因,一般为临时性资金周转或提供互惠帮助。

(2)资金拆借的程序。资金拆借是否履行公司内部决策程序,即按照公司章程由发行人董事会或股东大会同意;未履行决策程序的,则应在之后召开的股东大会上对上述事项进行确认,独立董事发表相关意见。

(3)对资金拆借事项,发行人控股股东和实际控制人应出具承诺函,承诺因资金拆借行为导致的处罚给发行人带来经济损失的,全部由其承担。

三、资金占用

如果说发行人占用关联方的资金用于公司发展情有可原的话,那么关联占用发行人的资金就比较难以解释了,最好是在整体变更之前清理完毕,同时根据同期贷款利率收取关联方的资金占用费,以保证发行人的利益没有受到损害。此外,发行人应建立健全有关制度,保证类似情况不再发生。

《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》证监发(203356号)规定:

(一)控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中,应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用,也不得互相代为承担成本和其他支出。

(二)上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其关联方使用;

1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;

2、通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款;

3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动;

4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承克汇票;

5、代控股股东及其他关联方偿还债务

6、中国证监会认定的其他方式。

上市公司与关联方非经营性资金往来必须坚持“自上而下”单向流动原则,即允许上市公司实际控制人及其关联方以低息或者无偿向上市公司提供资金,但绝对不允许上市公司以任何形式将资金直接或间接地提供给实际控制人及其关联方。

上市公司为其控股子公司提供资金等财务资助时,控股子公司的其他股东原则上应按出资比例提供同等条件的财务资助。

其他股东为上市公司的控股股东、实际控制人及其关联方的,其他股东必须按出资比例提供财务资助,且条件同等。

上市公司不得购买控股股东、实际控制人对其存在资金占用的项目或者资产。上述规定虽然适用于上市公司,但是拟上市公司亦需要参照执行。对于资金占用问题,应关注以下方面;

1、原则上申报之前一定要清理完毕,最好是在整体变更为股份有限公司之前清理完毕,因为整体变更之时也是公司开始规范运作的起点,不要带病股改;

2、解释资金占用的背景和原因。原因一般可解释为股东自身发展的需要,或者出于提高资金利用效率等方面的考虑,而发行人具有稳定的现金流等

3、资金占用的决策程序是否合规。如果没有履行相关法律程序,则应召开临时股东大会对有关事项进行确认,同时独立董事就资金占用问题发表独立意见,说明对公司正常生产经营和独立运作没有造成实质性影响。

4、建立相关制度,如《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《关联交易管理制度》、《独立董事工作制度》等对公司关联交易权限、程序等作出严格规定,建立《防范控股股东及关联方占用公司资金管理制度》或《资金管理制度》等,保证资金占用问题以后不再发生。

5、根据银行同期贷款利率计算资金占用费。如果资金占用的规模较小或者时间较短,根据重要性原则可不向股东收取资金占用费。

6、控股股东和实际控制人承诺,承诺其直接或间接控制的所有企业将不以代垫费用或其他支出、直接或间接借款、代偿债务等任何方式占用发行人及其子公司的资金,并将严格遵守证监会关于上市公司法人治理的有关规定,避免与发行人发生与正常经营活动无关的资金往来行为。若发行人因在本次发行上市前与控股股东、实际控制人及其直接或间接控制的所有企业发生的借款行为被政府主管部门处罚,则由控股股东、实际控制人对发行人因受处罚所产生的经济损失予以全额补偿。

四、向董、监、高提供借款

由于董事、监事和高级管理人员是公司的实际管理者,为了防止其不当侵占公司利益,《公司法》规定股份公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。由于规范运作意识的欠缺,有些公司为了激励员工,可能存在无偿为员工提供个人借款的情形。存在该情形的,如果所涉金额不大,一般在相关人员还款之后不会构成上市的障碍。

五、使用个人账户

公司日常资金结算使用个人账户的方式不符合《公司法》关于董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储的规定,且不符合公司销售和采购结算的内部控制要求,无法保证资金的安全。但是出于便捷结算等因素的考虑,公司可能存在使用个人账户的情形。

对于使用个人账户问题,应关注以下几个方面;

(1)使用个人账户结算的原因。例如,发行人的产品销售对象主要是个人或个体经营商户,而公司采用款到发货的结算方式,由于公司账户只能在工作日的工作时间正常办理业务,且受营业网点分布的限制,如果使用公司账户可能导致货款无法及时到账而影响发货等。

(2)对于可以避免的使用个人账户结算的情形,应与供应商或客户积极沟通,逐步降低使用个人账户的比例,直至最终完全杜绝该情况的存在。

(3)针对不可避免的使用个人账户结算,是否采取了必要和完善的内控措施,以保证公司资金安全。

六、现金结算

现金结算是转账结算的对称,是指在商品交易、劳务供应等经济往来中直接使用现金进行应收应付款结算的行为,是货币结算的形式之一,在我国主要适用于单位与个人之间的款项收付以及单位之间在转账结算起点金额以下的零星小额收付。

《现金管理暂行条例》第5条规定;“开户单位可以在下列范围内使用现金:

(一)职工工资、津贴;

(二)个人劳务报酬;

(三)根据国家规定颁发给个人的科学技术、文化艺术、体育等各种奖金;

(四)各种劳保,福利费用以及国家规定的对个人的其他支出;

(五)向个人收购农副产品和其他物资的价款;

(六)出差人员必须随身携带的差旅费;

(七)结算起点以下的零星支出;

(八)中国人民银行确定需要支付现金的其他支出。

前款结算起点定为1000元。结算起点的调整,由中国人民银行确定,报国务院备案。”

《现金管理暂行条例》第6条规定;“除本条例第五条第(五)、(六)项外,开户单位支付给个人的款项,超过使用现金限额的部分,应当以支票或者银行本票支付;确需全额支付现金的,经开户银行审核后,予以支付现金。”

根据《现金管理暂行条例》第20条的规定,超出规定范围、限额使用现金的由开户银行依照中国人民银行的规定,责令其停止违法活动,并可根据情节轻重处以罚款。

现金结算在农业企业等个人客户和供应商较多的企业中普遍存在,处理该问题时应关注以下方面;

1、合理解释现金结算占比较高的原因,如为了方便客户、供应商要求、银行营业时间和范围有所限制、提高销售效率等。

2、自股份公司成立之后,对现金结算问题进行整改,逐步降低现金结算的比例乃至最终杜绝现金结算。

3、现金结算对应的直接问题是不开发票或不取得发票的问题,农业企业基本没有增值税和所得税的问题,不会存在偷逃税款的情形,但是公司的收入确认时点以及真实性却可能存在问题,应获得其他凭证证明相关交易的真实性

4、针对现金结算问题制定有关内部控制制度,如《货币资金管理制度》、《销售与收款管理制度》、《采购与付款管理制度》等。

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本文来源:盛典中国 作者: (责任编辑:hello123)
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