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国内保理的法律风险

一、合同风险

或称交易风险(本文对于合同概念的运用是比较宽泛的,包含交易),亦即因交易合同的不成立(标的交付不能、主体不适格、缔约存在过失等)、合同成立但无效(未具备生效要件,如合同所附条件未成立、不可抗力等)以及合同的约定与保理业务本身匹配性不够而带来的风险。为避免该合同上的法律风险,业务中的一个基本前提就是审查合同本身是否适合保理业务。保理银行在审查时要特别关注以下内容:

(一)合同成立对保理的影响:需要考察合同的主体合法性(是否为独立法人等)、意思表示真实性(如签字盖章是真实性、授权是否充分等)、合同交易行为的合法性(如交易标的是否可流通、合同交易是否存在法定审批制、合同交易是否存在其他特定限制等等)以及合同成立和生效是否附条件(生效条件还是解除条件等等、条件对保理业务的影响)等方面对保理业务的影响。

这里,我们需要判定的是基础合同项下的应收帐款是否适合保理业务。具体相关因素有:

1.合同标的是什么?合同标的是否存在确定性(鲜活商品交易所蕴涵的风险显然大于不动产或机器设备等,这涉及到合同法上的一个术语,就是种类物和特定物交易的风险问题)、合同标的对于卖方履行是否存在困难或其他权利障碍(一手交易和转手交易的风险也各自不同)。

2.合同标的以什么为质量标准?买方主观标准的风险显然是非常大的,如果买方不想付款,其通过此条款完全可以导致应收帐款不成立;如果采用可供参照的客观标准,如国颁、部颁标准就比较利于控制买方的随意性;如果采独立第三方验货标准也比较利于保理业务;于银行最为有利的验货标准是发货标准,亦即基本上卖方控制一切;到货标准也可以,虽然其存在货物运输风险。

3.合同交货标准是什么?是以发货后卖方取得发货凭证为准还是以到货(仓)卖方取得买方到货证明为准?这里涉及到货物运输中的风险问题,有人为的,也有不可抗力因素在里面。不同标准下,银行放款时间也应有所不同。

4.合同付款条件、方式是什么?保理业务很重要的一个环节是对应收帐款的把握,体现在应收帐款是否成立和应收帐款何时实现,合同约定的付款条件直接对后者发生重大影响。付款是货物验收合格还是货物收到或发出为条件?如果以发货为依据,银行确定性取得应收帐款权利,并可以立即要求付款,这里银行的放款时间又该如何确定呢?是否可以提前?到货与发货基本相同,但在远距离运输下又有很多问题值得考虑。货物验收合格付款就涉及到验收标准问题,银行应该如何控制?最麻烦的可能是验收后经过一段时间才付款,而且保理业务本身大多发生在这样的情况下,虽然合同中可以明确具体时间或者应收帐款付款义务成立的条件,但还得考察交易双方以前历史惯例如何处理。付款是分期还是一次性支付?一次性支付下银行融资是比较容易处理的,分期涉及到银行融资额如何确定以及各期的回收上帐务处理?基础交易合同中是否约定有延迟付款责任?

5.其他方面:银行在叙做保理业务的情况下,已经取得卖方的货款上的权利及从权利,违约金或滞纳金权益实际上属于银行所有,如果没有约定,银行会否发生损失?能转嫁到卖方身上吗?这点在法律上可能存在问题:保理业务是否受制于禁止债权转让约定或法定禁止转让规定、合同约定与保理业务冲突风险(如合同中约定指定唯一结算银行是与保理业务本身存在抵触的,并存在误导买方导致错误支付并被司法采取强制措施从而银行债权发生风险);法律适用和司法管辖于银行是否有利?单证控制风险(如卖方持有主合同两份,银行仅留存一份,卖方再行转让行为)等等;

依上所述,国内保理业务正如信托业务一样,是商法上的一个产物,是一系列法律制度构造的结果。业务是否顺利开展、债权能否得到保护,中心点在于买卖双方的合同所蕴涵的风险能否为银行所接受。因此,对合同本身的审查,就笔者的理解,直接影响到银行债权能实现的程度以及银行融资的具体方式等等。若开展此业务,合同与保理业务的适应性应作为保理业务重要原则。

二、欺诈风险

需要强调一点的是,国内保理业务本身是程序非常繁杂和高风险的业务。从笔者个人来看,银行除非具备专门法律人员及具备相关专业知识的工作人员对保理业务的把握能力,否则对银行的欺诈(而且这种欺诈甚至是合理合法的)总是非常容易。例如利用已回收的应收帐款转让引起的无权处置,“一帐多卖”等欺诈行为至少就包括与其买方的权利冲突、与其他受让人的权利冲突以及与其他相关权利人的权利冲突(如运输人、保管人所享有的留置权)等。这些冲突很难在事前调查清楚,事后发生时银行的风险又是绝对的。这些欺诈可以通过到对交易合同或与标的权利的一些因素审查控制,但不能完全避免。

三、履约风险

《合同法》第八十三条“债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销”。这是债务人基于基础交易合同所产生的一种抗辩,而该条则更往前了一步,亦即不与基础交易合同相关,只要存在该条所对规定的其他债权债务关系,则银行的保理业务即面临风险。但是可以抵销的债权在法律上是否包括侵权之债、不当得利之债和无因管理之债,实践上并不明确,而这也加剧了银行保理业务的不稳定性。在1996年,国内第一单保理业务纠纷即发生在债务人行使抵销权上,银行的保理业务最终受到损害。

因此卖方未按照合同的约定履行义务,导致买方的抗辩的风险尤其应让银行引起重视。如卖方履行标的不合约、交货时间、方式等等不适当,前述合同上的风险可以通过合同审查在一定程度上控制(但并非能完全控制),但该种风险导致应收帐款主观不成立(前两种风险导致应收帐款客观、自始不成立),并因此发生买方合理拒付。仅从法律上看,这构成卖方转让的应收帐款权利瑕疵,卖方必须按照保理合同的约定承担瑕疵担保责任。问题在于,银行如何避免风险的发生以及风险发生时可以采取哪些补救措施。从履约风险的防范来看,银行的交易过程参与及控制是很有必要的。从融资环节上看,一般应该选择在货物己经发出并取得相应收货凭证之后再融资,同时在放款之前还需要调查卖方的履约时间、方式等是否严格按照合同约定办理。比较麻烦的是卖方交付的货物质量不合格而导致买方对卖方的抗辩,并进而影响到银行将来债权的主张,从控制角度讲,只能回到上面提到的标的质量标准上进行选择控制。

在卖方正常履约的情况下,买方未按照合同约定付款。如果仅仅是在合理时间内拖欠则问题不大,但在买方发生信用风险的情况下,银行在债权上的保护力就减弱了。所以保理业务对买方的信用审查当然也是很重要的,因为买方和卖方实际上在银行主张权利时居于同样地位。

另外,在无追索权保理业务中,银行对买方承担信用风险(但对卖方不承担交易风险),因此买方的信用评价处于绝对地位。但在有追索权的保理业务中,从融资效果上理解似乎和担保贷款更接近。从追索卖方前的一段时间来看,银行的债务人似乎只有一个。但从法律安排上而言,银行可以不居于任何理由而要求卖方承担回购责任。这里的回购责任实际上应该界定为保证责任项下责任方式之一更合理(前文有述),亦即回购或者追索的实质是要求供应商对应收帐款债务人承担付款的连带责任保证,与一般的保证不同的只是在权利行使期间上有细微差别。一旦银行向卖方主张权利,在此同时,买方对银行的债务人身份是不变的,卖方作为担保人的身份也明确下来了。因此,最终的结果是银行起诉的主体为买卖双方。因此,在有追索权的保理业务中,买卖双方应统一作信用分析,对该业务的审查原则也应考虑到这一点。

从以上分析来看,笔者的结论是:建立双轨制的保理业务审查体制,亦即对合同/交易和企业同时进行审查、评估,对企业的评审又同时包含买卖双方,但根据业务的具体情况,对合同的审查和对企业信用的审查应有所侧重,对买卖双方的审查也该有所偏向。