年度热门|中海外折戟波兰麻烦未了-保函之争

　　中海外的波兰麻烦还没有结束。中国海外工程有限责任公司（下称中海外）在波兰中标的A2高速公路项目，原本应是其进入欧洲高端基建市场的跳板。这条连接波兰首都华沙和德国首都柏林的高速公路，是波兰为与乌克兰联合主办欧洲杯而兴建，计划在今年6月8日赛事开幕前完工。

　　欧洲杯开幕前一两天，A2高速公路通车，但是来往车辆须绕行“中国部分”；赛事落幕，路还在修，波兰方面估计要到10月才能完工。

　　“但现在的路不是中国人修的，是德国人修的。中海外‘逃跑’让我们很没面子，就好比北京奥运会开幕前，场馆居然都没有建好。”波兰信息与外国投资局局长麦伊曼（Stawomir Majman）告诉财新记者。

　　2009年9月，中海外牵头联合中国隧道集团、上海建工以及波兰贝科玛有限公司（DECOMA），以低于波兰政府预算一半的报价获得A2高速公路项目标的。2011年5月中旬，项目因拖欠分包商工程费用而被迫停工，中海外于当年6月初决定放弃。整个项目因成本管理失控、无法获得合同外工程变更补偿等种种原因，面临3.94亿美元（约合25.45亿元人民币）的潜在亏损。

　　2011年6月13日，业主波兰高速公路管理局（GDDKiA）公开宣布解除与中海外联合体签署的工程承包协议。

　　波兰近年来在基建项目上投入巨大，自称“欧洲最大的建筑工地”，A2高速公路也是中国公司在波兰参与的首个基建项目。波兰交通运输、建设和海洋经济部部长诺瓦克（Slawomir Nowak）7月25日在北京接受财新记者专访时表示:“我们很希望能借鉴中国经验，但是只有将现阶段的问题解决了，才能为中波公司合作打开大门，双方的合作前景才是光明的。”

　　避免护短

　　诺瓦克所说的“现阶段问题”，指的是为中海外提供银行担保的中国银行和中国进出口银行在中海外与波方合同终止后尚未向波方支付银行担保金。诺瓦克称金额约为3000万美元。

　　根据中海外与波兰高速公路管理局签署的合同，中国银行、中国进出口银行、德意志银行为项目做保，提供无条件见索即付（First Demand with No condition）保函，其中两家中方银行约占保函的90%，德意志银行约占10%。德意志银行已于去年6月向波方付清了约250万美元的担保金。

　　“担保金内容在合同中有明文规定，但中国银行和中国进出口银行的3000万美元至今未付。”诺瓦克说。

　　波兰高速公路管理局在与中海外联合体合约终止后，随即向中国银行和中国进出口银行提出支付银行担保金的要求。但是中国银行在去年9月6日对该局的回函中称收到了北京人民法院的禁令，不能履行保函，随后中国进出口银行也做出类似回复。

　　一纸禁令从何而出？据波兰高速公路管理局法律总监特罗森斯基（Jakub Troszynski）向财新记者介绍，中海外去年9月起称要在北京和郑州的法院起诉波兰高速公路管理局和中国银行、中国进出口银行舞弊，但是截至目前，起诉过程还没有开始。法院仍在收集证据的阶段，并暂时冻结了两家银行应向波方支付的担保金。

　　诺瓦克向财新记者透露，波方已于今年6月就此事致信中国最高人民法院。特罗森斯基说，波方希望中国最高院能敦促地方法院加快审理过程，尽早作出判决，从而尽快将担保金解冻。

　　在这场争端中，究竟应依哪个国家的法律，由哪国法庭裁决？

　　特罗森斯基称，在仅为两页的担保金合同的最后明确指出，如出现纠纷，应适用波兰法律。“我们认为中国法院不应受理这一案件。即使受理，道理也在我们这一边。”诺瓦克也称，合同中写明处理双方问题的应是波兰的法庭，不是中国的法庭，担保金的问题“必须解决”。

　　美国德杰（Dechert）律师事务所亚洲业务执行合伙人陶景洲对财新记者分析，中海外与波方的合同最早“签得很差”，其中规定了由波兰法律、波兰法院管辖。他认为，“这本来并不一定需要由波兰法律管辖，也不需要到波兰法院，但合同签得不好，不能怪别人。”

　　陶景洲说，银行保函是一个绝对支付的命令，只有得到法院的禁令才可以拒绝支付，但中国法院的禁令只是临时的，“合同约定是波兰法院管辖，合同履行也在波兰，中国法院怎么能管？”

　　他分析，根据合同，此案和中国没有任何连接点，中国法院在这个意义上没有管辖权，也最好别有管辖权。强行插手将增加中国企业未来潜在的成本。

　　陶景洲提醒，应认真考虑“法院在没有连接点的情况下，宣布自己有管辖权，会有什么样的影响”。“中国法院我能理解可能希望减少中国企业的损失，但是合同在先，不能为犯错的孩子护短。否则从长期看可能亏得更多。”

　　悬而未定

　　去年9月，波兰高速公路管理局在华沙地方法院起诉中海外及波兰贝科玛有限公司。由于联合体中的中国隧道集团和上海建工并未亲至施工现场，在波兰也没有分支，因此波方尚未对此二者发起诉讼。

　　在原被告向法院提供书面证据后，今年4月至6月，华沙地方法院展开听证会，约每两周一次。其中波方提供了约五名证人，均为参与A2高速公路施工的波兰工程师；中海外提供约15名证人，主要也为工程师，其中半数为中国人。

　　目前对波方证人的听证基本结束，即将展开对中方证人的听证。之后还可能传唤专家证人，双方将做最后陈词，最终结案判决。特罗森斯基表示，仅听证已非常复杂，诉讼或再持续一年。

　　波兰高速公路管理局尚未向华沙地方法院提出具体的索赔金额。该局去年6月曾表示，可能会向中海外索要约2.71亿美元的赔偿及罚款。

　　特罗森斯基说，索赔金额要等10月A2高速公路彻底完工后才能统计出来，因为要计算因延期造成的损失。

　　对于对簿公堂，波兰人尽管彬彬有礼，但底气很足。诺瓦克表示不想让这一问题为双边合作蒙上阴影，但他说，如果中方银行坚持不付担保金，将诉诸波兰法庭，“之后还有欧盟法庭”。

　　在7月底的中国行中，诺瓦克会见中行和商务部的官员。对于前者，诺瓦克说能感到对方解决问题的诚意；对后者，诺瓦克说也得到积极回应，“他们为这一问题深感尴尬，很抱歉”。

　　而在波兰信息与外国投资局局长麦伊曼看来，钱不是问题，问题在于中海外始终拒绝以温和的方式解决争议。“当我们的部长向中方推介基建项目时，波兰媒体会问，为什么还在与中国做生意，中海外的账还没有付清。”

　　据波方提供的信息，在合同终止一年后，中海外逐步付清欠分包商款项的90%，而此前，有些分包商已经破产。“不难想象，那些因此失业的人很难对中国企业有好感。此事确实对中国企业的形象产生负面影响。”麦伊曼说。

　　在麦伊曼看来，中海外折戟的主要原因是不了解波兰市场。他说：“中海外来到波兰时几乎毫无准备，对欧洲市场的认识是零。”

　　据他介绍，波兰是欧洲最透明的市场之一，“在部分中国企业看来，一旦项目出了问题，可以由双方政府出面解决，但这是不可能的。所有波兰的部长们都很友好，但是他们也改变不了已经签署的合同书”。

　　在采访中，波兰官员还曾多次提及波兰与欧盟的关系，大有牵一发而动全身之意。用诺瓦克的话来讲，如果担保金问题解决不了，中海外在波兰“什么也买不了”，“在欧盟也会遇到一样的问题”，因为波兰是欧盟及欧洲统一市场的一部分。

　　中海外事件究竟会在多大程度上影响中国企业走出去？陶景洲分析，中海外在竞标阶段恶性竞争，在履约阶段“不行就跑”，对中国企业走向海外有潜在的影响。

　　不过，陶景洲认为，对海外中国企业整体而言，中海外事件影响并不大。“一个公司可能上某国的黑名单，但是一个国家肯定不会。”他分析，“对中海外也肯定不会有欧盟禁令，只是波方可以鼓励甚至说服其他欧盟国家不要和中海外做生意，但是不会针对所有中国公司，不能连坐。”