暗保理盛行，银行小心搬起石头砸自己的脚

　　我国保理行业正在高速增长，其中，银行保理业务已经有较大规模，商业保理也在不断渗透。然而，随着保理业务的快速发展，暗保理作为一支野蛮生长的新生力量正在得到重视。发生于江阴市新暨阳石油有限公司与中国建设银行临港新城支行之间的一起暗保理纠纷案，使得市场蛋糕背后的法律风险也暴露出来。与保理业务中应收账款密切相关的买卖双方信息不对称与信任不足，银行借助暗保理业务变相发放贷款等现实需求催生暗保理业务野蛮生长。

　　一、保理业务高速增长，暗保理业务亦盛行

　　我国保理行业正在高速增长，其中，银行保理业务已经有较大规模，商业保理也在不断渗透。首先，根据中国服务贸易行业协会商业保理专业委员会秘书长韩家平2014年10月公布的统计数据，未来中国保理业务需求仍然很大，这种需求主要基于两点，其一，赊销已成为近几年最主要的贸易结算方式，据统计，国际贸易中赊销比例已经占到70%以上，国内贸易中开展赊销的企业占比已超过90%。其二，中国企业应收账款规模至少在20万亿元以上，应收账款融资市场空间巨大。其次，对于保理业务快速发展，银行又是保理业务我国保理业务的主力。不过银行保理业务渗透很不充分，民营小微企业很难得到银行保理服务，因此，商业保理已成为非常必要和有益的补充。

　　然而，随着保理业务的快速发展，暗保理作为一支野蛮生长的新生力量正在得到重视。2013年发生于江阴市新暨阳石油有限公司与中国建设银行临港新城支行之间的一起暗保理纠纷案，使得市场蛋糕背后的法律风险也暴露出来。

　　二、买卖双方信息不对称与信任不足催生暗保理业务野蛮生长

　　（一）何为明保理与暗保理？

　　在国内理论和实务界，通常根据应收账款转让是否通知买家（债务人）将保理分类为明保理和暗保理（或者公开型保理和隐蔽型保理）。其中，明保理是指保理商受让卖家（债权人）的应收账款之后，将该应收账款债权转让事实以书面形式通知买家。而如果保理商在受让应收账款之后，不通知买家，则属于暗保理。通常，保理商为了规避买家拒不付款的风险，会考虑让卖家制作好《应收账款转让通知书》并且加盖卖家公章，将该通知书保存在保理商处，一旦发现买家回款异常或者逾期支付，即将应收账款转让通知书立即送达给买家，从而达到“弃暗投明”的效果。

　　国内目前并未有保理相关的立法，根据《商业银行保理业务管理办法》及商务部和各商业保理试点地区的管理办法，并未禁止做暗保理业务。而且，暗保理可以择机转为明保理，因此，可以明确暗保理业务属于保理业务的一种。

　　（二）暗保理缘何受银行及其他金融机构青睐？

　　不论是银行，还是商业保理公司，他们都知道暗保理业务形态下，如果不通知买家，应收账款债权转让就对买家不生效，保理商就不能够直接要求买家付款。虽然如此，暗保理业务有其存在的现实土壤。具体主要是以下两种市场需求或现象催生暗保理业务增势不减。

　　1、与保理业务中应收账款密切相关的买卖双方信息不对称与信任不足等因素催生暗保理业务发展。实践中，作为保理申请人的卖家，一般是买家的供应商，很多大型的买家（核心企业）具有一套完善且苛刻的供应商准入与考核系统，由于目前国内保理业务还不够成熟，很多企业对于保理没有正确的理解，导致很多买家会认为如果某个供应商将应收账款转让给保理商，可能该供应商的资金周转是存在困难的。那么在下一年度，可能就会将该供应商评为不合格或者评价较低之列。这将直接导致很多供应商下一年度无法继续跟买家合作。因此，很多供应商处于资金融通需求会选择做保理业务，但是却不愿意通知买家，导致只能做暗保理。

　　2、银行借助暗保理业务变相发放贷款。很多银行在过去十几年中，将保理业务当成流动资金贷款来做。银行只是给卖家（供应商）授信，基本不考虑应收账款的情况，也不考虑买家的情况。只要卖家有足够实力，银行就给其授信贷款。只不过是以保理之名行放款之实而已。这种情况之下，银行为方便省事，也就选择做暗保理业务。

　　三、暗保理风险隐患：交易真实性，银行无法检测间接回款

　　如果认为暗保理的最大风险是不能够对抗买家，无疑有所偏差。众所周知，应收账款转让事实没有在保理商续作保理业务、发放保理预付款（融资）时通知买家，因此不论是银行还是其他非银行的保理商是不能够直接要求买家付款的。但是，暗保理是可以随时转为明保理的，只要银行或其他保理商将应收账款转让通知送达给买家即对买家生效，而此种送达包括快递、挂号、公证、面送等方式。实践中，在债权转让通知主体上还存在争议，即：应收账款转让通知是否可以由银行或其他保理商直接通知买家，甚至是在开庭时由银行或其他保理商直接通知买家？上海市浦东新区人民法院最近做出的一个判决中明确表示：债权转让通知的通知主体必须是原债权人，而不能是银行及其他保理商，如果发生诉讼时债权人缺席未出庭，则银行及其他保理商不能通过当庭通知买家而达到债权转让对买家生效的法律效果。

　　除此之外，暗保理的最大风险是什么？一是交易真实性的核查；二是间接回款。

　　暗保理业务模式之下，银行及其他保理商是无法（或者很难）与买家进行接触的，对于交易真实性的核查，主要是通过调查交易记录、基础合同、发货凭证、验收凭证等，而这些相关文件主要依赖于卖家提供。根据目前大量的诉讼纠纷来看，其中最大的风险就是：卖家伪造单据，而银行及其他保理商却无法核实真实性。因此，暗保理业务模式之下，银行及保理商对于交易真实性核查的难度明显增大，需要花更多的精力解决这个问题。

　　其次，暗保理业务模式之下，显然是不可能将回款账户变更至保理商名下的，就算是与卖家开立了三方监管账户，并且将该监管账户由卖家通知买家进行变更，但是卖家同样可以在不通知银行及其他保理商的情况下，再次通知买家变更付款账户，这样就会导致买家的回款可能不会支付到监管账户，导致银行及保理商对应收账款的回款失去控制。而在暗保理业务下，只要买家举证证明其已经履行了付款义务，则银行及其他保理商是无权要求买家再次付款的，这点在诸多保理诉讼纠纷中也得到充分的体现。

　　四、银行风险防范建议

　　对于暗保理，应如何进行风险管理？首先，应确保交易的真实性，银行做保理业务可以派人参与货物的运输、验收，或者到物流公司进行尽调，确保货物是有按约交付的。其次，银行应分析商务合同里面关于退货、付款、抗辩、抵销等可能影响应收账款金额的条款，并做相应应对。同时，如果卖家与买家是通过IT管理系统进行对账的，则银行应密切关注该系统的变化。如果没有系统的话，则应注意买卖双方其他形式的对账单（包括往来函件等），并且及时做好证据的保全。再次，银行应当密切跟进应收账款的回款，一旦发现回款异常，应启动预警机制，立即跟进调查具体原因，必要的时候马上向买家送达应收账款转让通知书，将暗保理转为明保理。同时，如果发现买卖双方出现财务危机，立刻启动诉讼程序，申请财产保全。

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