民生银行法律事务部副总经理吕琦：供应链金融的法律问题研究

2019年4月14日，北京大学金融法研究中心举办的“供应链金融的法律问题研究”讲座在北京大学理教202举行。民生银行法律事务部副总经理，北京仲裁委仲裁员吕琦女士做了如下分享：

供应链金融主要从供应链开始，供应链不是一个新鲜的东西，包括供应链金融也不是。实际上我们要有这样的认识，在我们的经济生活当中有一些企业是存在于链条上的。在这个链条之中有一些核心企业。

比如你是以苹果为核心企业的话，它会有富士康（一个装配公司），在前面的供应商里面会有很多配件供应者，前面还会有原材料的供应者。

为什么供应链会在金融领域受到关注呢？如果一个中小企业你是在链上的，那么你的经营会比较稳定。如果你是给大型的企业来供货的，即便对你的结算比较延迟，但是你的经营是稳定的，订单是不愁的，这样会与那些在链外的企业有一些不同，链外可能本身的经营，能不能获得那些订单都处于不确定的状态。

中小企业特别是小微企业会大批死亡，就是因为他本身的经营是不稳定的，而这些在链上的企业相对散乱的企业来讲会稳定得多

供应链金融的参与者像GE这样的核心企业最为有优势，因为这种核心企业对信息的掌握是最准确真实的。

而我们如果说作为一个外部的金融供应者的话，你会不知道它这个信息的准确度如何，你要靠很多的信息帮助你去判断，这样的供应链金融容易出现风险。事实证明供应链金融最大的敌人是造假，在以前做的业务里面产生的风险也就是来自于造假。

我们说从金融的角度来判断，这种金融，供应链金融和我们日常所说的流动资金贷款它有什么样的差别呢？

在中国，流动资金贷款并没有像国际上那样是通过测算它的现金流的缺口才给它提供融资。在国际上特别是像泰国这些经过了金融危机这样的国家，它是一定要去测算你这个企业需要融资的原因是什么，但是在中国远远没有达到这种水平。所以在中国贷款融资主要是什么呢？最主要的就是你有没有担保。

如果你的担保是足值的，其实金融机构就不关心你这个钱是用来干什么的，就笼统地说是流动资金贷款，因为你是开包子铺的必然要去买面粉，必然要付房租，你要付工资种种的需求，然后就需要贷款。我们也很少做受托支付，这种要求其实越做越形式化。

但是供应链金融不同，它讲究的是自偿性，就是说我为从下家供了货之后，我会过一段时间拿到货款，我之所以要你融资的是因为我先给你供了货，现有没钱了，没法从我的上游拿原材料继续再生产，这个时候会有一个时间缺口，这个缺口靠什么来补？是我这个链上本身的资金来补。

所以这就是供应链金融最大的特点，它是自偿的，还你的钱来源是来自于供应链本身，它不是来自于我其他方面的融资或者贷款。要判断能不能给你贷款的时候，实际上是在判断交易关系里面第一是不是有缺口，第二你的交易关系能不能产生这样的现金流来还这个钱，这就叫自偿性。

供应链讲究“三流”：物流、资金流和信息流。所谓的物流就是说你想象一下苹果，它的这个货物是不断的在富士康和苹果之间交换，我把手机源源不断的运到美国或者它指定的各个国家的经销商那里去，这就是物流的变动，我供了货之后苹果一般是要压款的，我肯定还会有应收账款。

那么它们的两个方向是相反的。我为你供货你欠我钱，资金流的方向是相反的。最重要的是信息流监控，交易的往来和这个物、资金是不是能够对应得上，这就是我想给大家介绍的一个供应链金融的ABC，有这个概念之后我们才可以往后面讲，供应链金融的法律结构里面为什么会出现一些问题。

在供应链金融的融资方面基本上我们会采用三个方向，第一个是以物流来融资，第二个是以现金流来融资，第三就是以信息流来融资。

一、物流融资下的法律问题

第一，我给大家介绍一下物流的这个融资，我想首先讲一下银行应用的动产担保制度。在金融的实务里面，传统上银行很多年是不怎么做动产的，只做不动产融资。

对于银行来讲最简单的办法就是你有一栋房子，然后这个房子一评估它有一个亿，我打个七折放七千万。但是供应链金融里技术性很强。在物权担保领域，特别是动产担保有很多的问题。

从动产来讲，从物的方向来讲，大家可能接触得最多的是动产质押。除了动产质押，后来物权法里面明确提到了动产抵押、浮动抵押，另外还有仓单质押。这样一来，我们起码有四个法律制度是可以做动产的，就是可以做物的这个方向。

有这么多制度都来做动产，我应该选哪一种？这其实是摆在金融企业面前重大的问题。设计金融产品最关心的问题，第一是操作起来比较方便，第二是能防范其他人给我带来的风险。

1、动产质押

第一是动产质押，动产质押其实要说起来也简单，就是它一般对我们银行来讲，只要有两个要素就好了，第一是签订了有效的质押合同，第二要交付占有，两个要素都有了以后就能够有有效的质权。

回到我们刚才说的富士康的场景，假如说富士康要来融资或者是上游的供应商要来融资的话，我拿这些手机芯片来跟银行签订一个质押合同，签订合同之后又由银行来占有，这样的话我们就可以设定有效的质权。但是问题是，供应链金融是为了保障一个链条它的正常经营和流转，不可能把货物放在银行静止不动的。那么，要保证物的流转又要担保担保权是第一个问题。

第二个问题是现在的银行已经不是民国时代的四行仓库，银行是没有自有仓库的。交付占有如何实现，这两个问题是最传统的动产质押没有面对过的一个重要问题。现实生活中，就是找仓储人。

比如说上游是甲企业，甲把货物放在仓储人（例如中储粮或者是中外运）的仓库里面，那么交给了这个仓储人也就是等于是交给了银行，就是交付给银行所指定的第三人。

困境就在这里，第一个就是说不可能现实交付给银行，所以必须要采用一些其他的特殊的交付方式。那么现在的问题就出来了：当我把货物交给第三方仓储人的时候，银行在什么时点设立了这个质权？

货进入到第三方仓储人的仓库里，物权法要求质物必须是特定化的，这意味着银行要不断地签质押合同、明确质物，工作量会非常大。

所以银行往往不会用一般动产质押做业务，因为这样做业务银行的成本太高，没有效率可言，银行运用的更多是最高额质押的法律制度。

在最高额质押下，在一定期间内，额度是可以循环使用的，可以来支持你不断的进货出货需求。但是会产生一个问题：物的特定化如何来担保？如何来解决这个问题？银行会用动产清单更换的方式，也就是实际上在不断的设定新的质权。

关于清单，动产融资交易有专门负责的员工，也会有仓储人，每次出货、进货，都要清单确认。清单确认就意味着物的特定化发生了变动，发生了变动的话，银行就要确保法律上的质权存在。

另外，质权是从每一次更换清单重新设立，那样银行之前发生的融资怎么办？关于这些问题，银行需要把未结清的债权追加进最高额，采用这样的方式来实现货物流转。

后来银行又发现，如果每一次都这样去更换的话非常的麻烦，所以又出现了底线控制型业务，也就是说实际上你这个货里面到底是多少存在你仓库里面，银行并不是那么关心，只关心进库的时候是一个亿的货，出库的时候只出了三千万，存货里面不能够少于七千万就行。

至于出的是1-50号的手机，还是50-80号的手机，银行不是那么关心了。这样的话，工作量确实是减少下来了，但物的特定化很容易出现问题，这个就是银行操作成本和实践中道德风险和容易出现的问题。

在这样的以对仓储人交付的方式来实现质押，来设定质权的这个交易模式过程中，还出现过一些头痛的问题。

第一个问题就是，其实没有人能够帮你验收。以前做过关于一次红木的业务，做质押不做抵押，因为抵押要登记。质押放在仓库里面，然后发现一个问题，没有一家验收的机构可以证明这些是红木。

如果要保证进来的一千根木头都是红木，就要每一根红木去验收，那成本太高了，把利差都吃掉了，所以没有人这样去做。这样会出现的问题是，将来你的货物放在哪儿？可能有的是红木，有的是松木，有的是别的木，其实你没法证明那个货到底是什么情况。那么我们说仓储人他不应该去验收吗？仓储人他现在也很聪明，不愿意承担这样的责任。

如果说仓储人给你出了一个合同或者给你出了一个凭证甚至是仓单，它给你的约定都会是笼统地说进了多少数量的货物，但不描述物的品质。

对他来讲收益1-3%的费用，实际上要承担那么高的验收成本是不划算的。这是第一个问题。就是说质押过程中验收特别是品质验收是一个大的问题，质物的品质是什么并不容易确认。

第二个很难的问题是，很难看管质物。动产质押看货有三大特点，第一是看不住，第二是算不清，第三是卖不掉。这个特点是怎么来的呢？比如说有的全国性银行有四十多个分行，那么就是遍布在四十多个城市，可是客户不一定是在银行所在的城市的，特别是仓库不一定在这个城市。

比如用大米去融资，仓库所在地是云南，不可能三天两头坐着飞机就去，要不客户经理就蹲守在那儿，就意味着这个客户经理只能做这一个客户，只能做这一个客户的费用养着我一个客户经理，而且一个客户经理银行是要求四眼原则，实际上这种业务模式按看货来做的话是不可行的。

动产融资特别是用这种大宗商品来做质押的时候，会发现实现对质权的控制，这个法律上的一句话在落实起来非常难。

2、动产抵押

那么下面我想谈一下就是动产的抵押，动产抵押和动产质押之间有什么差异呢？动产抵押和动产质押，你会选择哪一种呢？在你手上其实也是在仓储人手上，仓储人你能完全控制得了吗？为什么不选抵押呢？

动产抵押是以登记为对抗要件的，而导致它不经常使用的原因是成本。货物是张三李四王五的，照理来讲应该是很清楚的，但是实际上为了满足货物流动性的要求和担保品的特定化的要求，必须不停地到工商部门去登记，这个时候就受不了了，因为第一工商部门没有联网，不断的去换清单，然后还要去登记，这个工作量非常大；第二它是收费的，费用登记得多了就贵了。这是导致没有人真正地选择动产抵押的重要原因。

在现实经济生活中，无论选质押还是选抵押都不是由银行自己来看管货物。因为抵押和质押理论上的差别是，抵押是不需要占有的，担保权人也是没有资格去控制这些担保物的，而且要保证融资人对货物的使用，保证它的继续使用是不应该去控制的。

但是，为了融资安全银行还可以建立一个新的法律关系，银行要求监管这些货物。监管因为不是一个法定术语，可以通过合同完善内容，约定抵押出货需要经过银行同意，入货经过银行的许可确认，这与质押实际操作没有本质差别。之所以不选抵押最主要原因是因为抵押登记太麻烦，费用太高。

3、浮动抵押

物权法181条也提供了一个新的制度就是浮动抵押，当时这个银行很喜欢去做，但浮动抵押是在工商部门去登记的，现在做这种业务的银行已经很少了。

对银行来讲，只要是维持正常的生产经营的需要，登记一次，企业货物也可以正常的流转，出货了以后如果是卖给了支付对价的买受人的话，银行不能去追及这些货物，然后就看结晶化的时候，看此时点有多少货物在，这些货物转化为固定抵押。浮动抵押对于银行的好处是你只需要登记一次。但对于银行其实从根本上来说该去监管的货物仍然会去监管。

浮动抵押有银行会选择使用，银行也不清楚最后担保物会在什么范围。特别是这样的企业融资之后货物进进出出，卖出去的货物没有抵押权，此时能不能控制货物，就是一个最大的挑战。能不能控制得住其实和前面的抵押质押一样，就是能不能够确实底线控制型的最少货物量。

那么关于浮动抵押，业界内有些银行它很愿意去做的一个重要的原因，不是法律上的原因，是因为它登记了之后很有威慑作用。比如说你只要在甲银行一登记了做了浮动抵押，那别人就知道这家企业在这家银行已经融资了，另外一家正当的银行如果查询了之后就不会再跟他去融资，这样他在商务上有这样的作用。这样的作用会产生一个影响，就是这家银行对这家企业要有足够的融资量，不然别的银行的不敢给它融资，企业需要的融资就始终存在缺口。。

浮动抵押有了之后往往还出现了一种业务模式，就是浮动抵押加动产质押。因为浮动抵押我是对这些不特定的货物设定一个抵押权，然后银行为了真正的去控货，要求这两种法律制度运用组合在一起，保证对这些货物的控制权。

4、仓单质押

前面说的这三种都是我们说的这种动产融资的制度，他们之间的冲突这个部分最后来讲，还有一种就是仓单质押。在合同法里面已经有仓储合同并且也提到了仓单，仓单质押就是说，我们说仓单是一种物权凭证，只要拿到了仓单就可以向仓储人去提货，是这样的一个仓储凭证。那么合同法上还规定了一份正规的仓单应该有哪些的记载要素？合同法上说至少要有八个要素，但是现实生活中说就没见过哪个仓单把八大要素都记载全了。问题是，记载的事项不全的仓单是仓单吗？是物权凭证吗？是凭着这个凭证就能够去提货，还是说必须要有其他的证明才能够组合起来去提货？这个问题到现在都没有解决。所以这就产生了一种动产质押和仓单质押之间，如何选择的问题。

第二个问题就是电子仓单，电子仓单现在无论是合同法上面还是电子签名法上面都确认了电子数据的法律效力。那么电子仓单的质押应该怎么做呢？交付吗？还是说登记呢？按物权法来讲如果是电子形式的话应该以登记为准。可是你在哪里登记？法律没规定，可以自创吗？那就没有公示物权的效力，所以就必须进行交付。如果从交付来讲，电子仓单，仓单是物权凭证，如果要把交付作为控制和占有这个物权凭证，作为质权成立要件的话，那么我的数据电文怎么交付？我个人觉得从法律上也可以去讲，因为产生数据电文的必然是一个电子平台，能够控制它的人实际上是这个平台。平台它并不是融资关系担保关系的当事人，是不是能够以质权人通过委托这个平台来控制数据电文的方式以便实现对事实上的电子仓单的管领力呢？我觉得至少从逻辑上来讲是说得过去的。那么就看这这个电子平台最后会不会造假。事实证明造假的电子平台是非常多的，最著名的就是青岛港的正德集团，它是全套造假，造成了全国银行业两百多亿的损失。

电子仓单里面还有一个重要的问题是就是标准仓单和一般仓储企业开出的这种非标的仓单，它在质权的设立上面会不会有差别？进库的这些手机，第一号到第一千号是特定化我才能给你开。但是开标准仓单的最著名的就是四大商品交易所，大宗商品，铜也好，煤也好，绿豆也好，给你记载这个货的品质，但没有特定化的要求。那么它的法律关系怎样去理解？台湾的邱聪智老师写的书上面解释了这个问题，他说这是消费寄托，因为是标准物，不要求特定化那么高，只要是同样规格的物就可以。

仓单质押同样存在的一个问题就是仓单它记载的物是这些物，但是如果要保证对这个经营流动性要求的话，要不停的去换开仓单。开仓单是需要几方当事人在上面都签字的，有货主的，仓储人的。然后仓单你要去质押的话还要背书给质权人，现实当中一个仓储人每次出入货都要换这么多的货，三方都要在场的话是非常麻烦的，是不现实的，保证每天都要出货的这种需求，也是非常麻烦的。所以现实提出了一个问题，对于那些记载要素不全的仓单，是把它当作动产质押来看？还是把它当作仓单质押来看？。现在其实对于动产这方面到目前来讲没有一个特别清楚的案例确立规则。我想下面向大家报告的就是，那么这几种以货物为担保的这种动产融资方式它到底有什么样的冲突。

5、动产融资的竞合与冲突

其实这就开展大家的想象力，首先在这边要提一个问题，就是大家觉得我刚才提到的这几种不同的动产的融资方式，它是不是可以竞合的？比如说可不可以一批货既做质押又做抵押？在法律上是不是合法的？答案是可以的。问题是说可不可以做了一次质押再做第二次质押呢？这是不行的，因为这是涉及到无权处分的问题。那可不可以同一批货这边做仓单质押，那边做动产质押呢？我认为也是不可以的，因为你既然开具了仓单的话，货主也就失去了对这批货物的处置权，这是个理论问题。在解决这些冲突的时候首先要明确一个问题，要明确一个问题，无权处分跟权利竞合是两回事，无权处分一般来讲你就不能够得到后面的担保权，但又有一种例外就是善意取得。而权利的竞合意味着你是按照时间的顺序来享受权利，如果你是做业务的银行，你是做的最后那一手划算还是做最先的那一手划算？答案是不清楚。因为如果是在权利竞合的情况下，在先的人肯定优先保障，假如这批货最后定下来就这么多了，然后我们分的话，优先分在先设定的那一个。但如果是无权处分的情形，既开了仓单又做了动产质押的话，那么那就必然涉及到无权处分，会保障最后的那个善意取得人。而质权是不需要交付对价的，所以质权的善意取得恐怕还是比较简单的，只要你最后是占有了，因为质权又不登记，公示方式就是占有，占有又不是自己占有，是仓储人占有，仓储人占有也很简单，仓储合同，又在仓储人库里。那就问一个问题仓储人是代表谁在占有？这个问题是在动产融资里面非常尖锐的一个问题，就是货主使坏了，把这批货到处融资，今天甲银行来巡库挂上甲银行的招牌，明天又挂在乙银行的招牌。那么仓储人和货主之间一串通哪个银行来就换一个牌子，每一家银行来巡库的时候都觉得货在呀。等到法院来最后把这批财产查封冻结的时候谁都对这批货主张权利，这就出现了法律争议的地方。

还有一个问题就是说关于这个仓储的费用应该谁支付的问题。从道理上来讲那么只是交付的话应该是把货物交给质权人所指定的第三人，所以第三人应该是受到了质权人的委托来看货的，这样想对不对？在正常的商业流程里面应该是，货主必然要存到一个仓库里面，建立这个仓储关系的，倒底仓储人是为了谁的利益来看货，这个仓储费用应该是谁来付？这就是一个大的问题，可以尝试这样解决：我们是说你存在这里的货物，仓储关系也仍然是你的货主去建立，但是你把仓储关系下的权利转让给我民生银行，把对价关系说清楚就是等价有偿的，完了以后等到融资结束了之后我再把这个仓储下面的权利再还给你。在这里，我并不是把仓储合同整个的合同进行转让，而只是把仓储合同下的权利转给了银行，而支付等主要的义务还是保留在货主哪里的，从法律上来讲还是比较自圆其说的。但是当然了在现实当中融资人货主就不给仓储费的话，仓储人也仍然会在很大程度上会听货主的，谁付钱就会听他的，只是那种听法是在法律上冒着风险的，总比他仓储人天经地义的就该听货主的要强，我们是这样来设计这样的结构的。

在现实当中还出现过这样的问题，就是说， 银行有质物，一堆钢材或者是弄一堆大米之后，因为很难处置，导致损失发生。因为这些货物很难很快卖掉，如果你卖得不快的话可能那个物一直在，比如煤前两年波动非常大，你煤的价值都覆盖不了仓储费用，这时仓储人都要找你问你是不是要付仓储费，不然要解除委托关系，非常麻烦。不但没有赚到这个动产担保物的钱，还要欠仓储人不少钱，这种情况我们在现实中是出现过的。你越不处分就越不值钱，越不值钱还倒欠钱。

下面我就向大家介绍物押之间的冲突问题，第一个冲突就是质押和抵押是不是发生竞合的问题，质押和抵押是可以同时存在的。它可以同时存在，那么它的优先顺序是什么呢？如果说同一批货上面既出现了质押又出现了抵押，优先顺序是什么呢？

动产抵押实际上是签订了抵押合同，去登记的话在工商部门经过了抵押权的登记产生的是对抗效力。质押不是以签订质押合同为生效时间的，它是有生效的合同并且交付占有，也就是它以入库的时间为它成立质权的时间。这个时间应该跟谁比呢？是进入仓储人仓库的时间是跟签订抵押合同的时间比早晚，还是跟办理抵押登记的时间去比呢？一般来讲银行比较审慎的话相差时间非常短，就是会有这样的窗口期的，但法官做裁决的时候要说清楚你是跟谁比的。

有一个问题是大家没有注意到的问题，这个时间优先的问题是学理上的观点，你要是按照立法或者是说有效的法律制度的这个观点，那到目前为止生效的观点是登记物权优先的观点，那是担保法司法解释至今仍然有效的规则。那么他的逻辑是什么，曹士兵老师在他的书上明确说了，当时制定司法解释的时候认为质押合同和质押入库的时间都取决于当事人，没有一个第三方的机关来保证真实性。所以很容易造假，而登记是经过了登记机关，不会帮助谁去造假，所以登记担保物权永远优先于非登记担保物权，这个到现在都是现行有效的规则，但如果都按照这样的话，那么存在了几千年的质押还有人敢做吗？因为质押永远是处于劣后的，哪怕后来的人做同一批货的抵押业务也跑到你前面去受偿了。说按设立的时间为顺序好像是成为了大家的共识，但实际至今还是没有明确的法律依据。这种法制情况下，面临着同样的业务在全国各地的判法各异，不能预见到裁判的结果，不确定性太大。

然后第二个问题就是关于同一批货的仓单质押和抵押，它是一个什么样的关系呢？它是不是竞合，还是冲突呢？然后还要考虑有没有善意取得的这种情形。仓单质押形成和动产质押本质上是一样的，如果有人做仓单的质押，那边又做动产的抵押的话，实际上应该是竞合的关系，就回到前面的这个问题：就是如果发生了竞合且两个都是合法的，应该是谁优先得到保障的问题。这批货优先清偿谁的问题，重复的话就不多说。

第三个问题就是双重动产质押，双重动产质押会出现的问题是非常多的。就是刚才说的，因为交付采用的是指示交付，仓储人如果帮着融资人去作假的话，质权银行基本都是善意的，那么这个时候到底是业务做在前面好呢还是做在后面好呢？这是不明确的。一批货被质押了，同时又向另一家银行去质押，那么在法律上面来讲会保护在先做的人呢，还是在保护在后做的人呢？如果是同一批货物在质押，质押的要素是有效的合同和交付占有，货主就没有权利再来处分这个货物了，那么他再一次把融资担保物去设定二次质押的时候，就是无权处分了，后果应该是有权处分人的在先质权权利至少应该优先于无权处分，但是事实上，你无权处分设定的质权对于质押银行来讲可能是善意取得的，那么按善意取得的理论，后手完全有可能是获得了一个完整的质权。然后我有余值的话可以保障你前面这个权利。那么银行应该做一个先帮他融资的人还是做在后融资的人会更为安全？因为银行没法判断别人是做质押还是做抵押，银行也没法判断这批货做出来的话主张善意取得是不是靠谱的。同样在仓单质押和仓单质押之间，还有这个抵押和抵押之间我们不展开说了，实际上它都是同一类的问题，就是同一批货你如果用不同的这个商业模式，用不同的法律制度来设定担保权的话，银行不敢做是因为无法预见到别人会用什么样的东西来做，而这直接关系到银行在哪个顺位来获得保障。其实是不是善意取得，是无权处分还是什么，按顺位来受偿，这些都是法律语言，银行只关心是不是得到优先保护，商务语言就是这么简单。

二、应收账款融资的法律问题

1、保理

再讲我们的资金流，资金流里面其实涉及到一个非常基本的问题，那就是银行有保理这个产品，其实在民法的本质上是账款的转让，债权的转让。很多业务人员搞不懂保理要不要通知原来的债务人。比如说银行和企业发生法律关系，次债务人要不要通知的这个问题。其实这个问题它在法律上面并不是一个有争议的问题，不明白的是银行业务人员，他不明白通知他或者不通知他对于债的转让效力以及对第三人的效力，对次债务人的效力到底有什么差别，所以在业务的实践当中出现了很多的问题。

其实这个问题是非常简单的，第一，债的转让，即便你原来的原始的债权合同里面说了有不得转让的条款也不影响我向第三人转让，因为你约定不可以转让的效力只可以约束双方，不能对抗第三人，这个观点银行是蛮喜欢的。因为银行确实审查不过来那么多东西，对银行审查的义务要求太高了。第二，要不要通知第三人呢？银行通知第三人的话，通债务人他就必须把钱付到银行这儿来，如果没有付过来，他就应该再次清偿。如果说他还是付到了原来债权人那里去，原债权人就因为产生不当得利，必须把钱要还给他。对于银行来讲，银行通知次债务人，他就必须给我，那么在商业银行的这个金融产品体系里，把通知次债务人的叫做明保理，如果不通知次债务人就叫做暗保理。当然暗保理的风险比明保理的风险要高，银行所看的主体，评审逻辑也因此而完全不同，就是明保理和暗保理的差别。

保理还有一种分类叫做可追的保理和不可追的保理。可追的保理就是说企业把债权转让给银行之后，无论银行做的是明的还是暗的，如果到期没有收回来这么多钱，我还可以向融资企业追回来。那就是说从债的转让关系来讲，你转给银行之后其实你还附有一种承诺，实际上这些账款是值这么多钱的。如果现实当中收不到这么多钱你要把差额补回来的，这就是一个商务语言。对于不可追的保理来说，就是说你转给银行之后银行就不再向你追了，这种情况取决于银行评审，因为你转给银行的时候本来是打了折的，不会是说给一千万的应收账款银行就直接的给你一千万，这种情况是极少的，一般都会打个折卖给银行。

但是实际上在银行里面做这种单笔的保理也是很少的。因为做保理的要求就像做票据一样，你要审查贸易背景，看这个订单，如果都看明白了之后确实有贸易然后企业也确实有应收账款，银行再给你提供一个融资，最标准的保理是这样的。但是这样去做成本太高，要审查的量也太大了。所以现在这几年市场上国外在描述的就说反向保理，什么叫反向保理呢？意思说不是应收账款融资，而是应付账款再融合，也就是核心企业在帮你融资，说的再清楚一点是苹果在帮他的供应商融资，因为苹果确认了这是我的应付账款，从银行换一个度来看是苹果确认欠这些人很多很多钱，所以银行来找苹果好了。

从法律上听起来简直是莫名其妙。债务为什么能融资呢？他的好处在于什么呢？你想在一条供应链上面，如果每一个人都跟银行去单独议价的话他可能是第一议价能力很低，第二他的金融资源消耗是很大的，这个整体链上的人，每个人重复的做这些工作，他谈的折扣点也可能非常非常低，但是如果说我用这种反向保理，就是说应付账款来融资的话实际上就是有一个带头大哥出头，这些人的账核心企业都是认的，你只需要跟核心企业来做就好了，银行就形成了一种批量的授信。银行就不需要调查每一个人他的资信能力如何，只需要确保账款是真实的，且每一个账款都是指向核心企业付款的，到期回收账款的安全性就有了保障，这就是反向保理它的优越性，银行去谈判的对象就是核心企业，核心企业经过谈判之后可以授予给多少的额度，银行给这些供应商或者是经销商给多少额度，到时候只要确认这个确实是你经销商，就可以直接融资了。

2、应收账款的质押

还有一种业务品种也是银行也是吃了大亏的，就是应收账款的质押。同样是应收账款，可以去做保理融资也可以去做质押融资，在银行往往是两个部门在做这种业务，在银行内部可能有人拿这笔账款做保理，有人又去做质押，内部可能都有冲突。

保理和应收账款质押在监管的要求上也是不同的，应收账款的质押在监管上没有特别的要求，就是和流动资金贷款一个要求。而保理是有要求的，要求银行必须要审查确实是有贸易背景，要有发票，要有交货单这些东西来证明这个贸易关系是存在的。所以保理在操作中应该是会更实一点，当然应收账款也可以根据银行内部管理需要把它变得更实。但是应收账款有个重要的问题，它是以登记为生效要件的，银行坐在办公室里面就可以接入应收账款登记系统，然后这个系统就可以把这个作为登记。

前面我们讲了货物它会不断的变动，这就意味着物流和资金流它是相互不断的转换的，企业交了货就意味着有了应收账款。一般来说，一交货，就会产生账款，收到钱后又再去买货，循环往复，就产生转换的问题。未来的应收账款也是可以作为质押的。什么叫做未来的应收账款呢？保理，它针对的一定是那种现实的，会计上的应收账款，也就是说我交货方或者是服务方已经履行了我交货的义务，但是我还没有收到钱。未来的应收账款，在法律上来讲我只要签订了合同就已经有应收账款了，我的权利包括收取货款的权利。所以实践当中延伸出来了一种业务，企业拿我年度的采购合同做质押。譬如说某个电视台和广告承包商他们之间会有一个年度采购合同，签订了合同以后对于电视台来讲就是有一个应收账款。

某一个节目卖出了广告，年度的广告都卖掉了，电视台就有一个应收账款。有应收账款的话电视台也拿来融资，电视台在这个应收账款下融资义务状态履行得如何，会严重的影响到应收账款债权本身的评估。法律上是没问题，把它归结为一点就是应收账款的价值问题。但是在操作中影响到评价这个价值的维度可就多了，比如说是履约的不及时，比如说货物的质量达不到合同的标准，或者说有数量短缺等等，种种的原因都会产生很多的抗辩，合同法下抗辩的权利。还可能产生抵销权，就是保理项下，就是最基础、真实的贸易都会出现这种问题。也就是今天是货物下面是欠我的，但是在别的贸易下面又欠他的，那么互相我要求形式抵销，这些都会损害到融资人也就是账款质权人或者是账款受让人的利益。银行往往会要求融资人做出一些弃权承诺，但是次债务人未必会确认，特别是它如果是个强势一点的企业的话就更不会去确认。所以这就是刚才说到的反向保理存在的空间，因为次债务人就是那个核心企业本身，核心企业说了你放弃这些抗辩那就好办了。可是你要知道反向保理的可谈判空间，对银行来讲，你是有限的，核心企业的数量不是那么多的。

应收账款在质押的过程中就会出现了这样的问题，就是企业拿一年供货合同这样的应收账款做质押，银行就会发现这个合同和那个合同之间它对应的都是一批账款，可能会质押两次。这种以年度应收账款融资合同，过一段时间它取消了，双方协商一致取消了应收账款就不存在了，这种破坏应收账款的情形实际上是比比皆是的。

对于应收账款，我们曾做了一个诉讼案件的检索，在以应收账款这种方式来融资的败诉的案例，因为账款的不存在、账款的真实性、账款下面有抗辩权或者是说账款的金额发生了变动，这些原因导致质权或者是保理受到损失的影响都非常大。譬如说我记得某上海有个金融典型案例，典型的案例里面它就出了这样的一个案例，它说超市是核心企业，有一家银行它给超市的供应商企业提供了融资，银行发了通知给超市，告诉它供应商企业正在我们行里做保理业务，也不需要回复确认，通知就够了。

然后这家银行就给供应商办了保理融资。后来供应商有其他的债权人跑到法院要求保全供应商在超市的应付账款，法院保全了。融资银行就说那个账款是我的担保品，法院不能够保全，要求他解除保全措施，后来这个案例成为一个经典案例，因为你银行并没有合格的通知超市说这个债权已经转让，银行只是说你在做保理业务，所以并不能表明你算是通知我这个转让了。所以这个账款的权属仍然是属于供应商的，既然权属是归他的，那么他的债权人就有权利对他所有的财产采取保全措施。

银行主张现在通知转让，法院认为银行现在的通知已经是在账款被保全的情况下，不具有转让的可能，你原来那个时候就没有转让。现在它已经被保全了，不能再转让了，这个时候银行通知已经不能构成债权转让。所以银行的保理就出风险了。而这个案例给我们一个很大的启发和教训。按理来讲银行做这个事情也应该是非常专业的，但是就是因为措辞差异没有被认定转让通知，债的转让对次债务人不发生效力。这个是我们在业务当中经常出现的一个问题。

还有经常出现的问题就是这可能是理论上讨论的一个问题，就是如果我是做质押呢，我的质权人有权利要求次财务人做什么？有没有权力去要求直接对我清偿？能不能产生这个权利？这好像在判决里面的争议非常大。比如，债务企业本身名下已经没有什么资产了，保全得差不多了，银行发现它有一笔应收账款，那个债务人是一家房地产企业，银行把这个应收账款来做了质押。问题是说银行拥有了对应收账款质权之后，我能不能去冻结或者能不能去保全次债务人企业？这个是个争议很大的问题，有观点说到底，应收账款质押是一个物权，这就跟次债务人拿了一个房子做抵押是一样的，你要保全只能去保全那个物本身，你不能够保全他所有的财产，跟第三人做抵押是一样的。只能去保全那个物，它是一个物押，它不是保证。那你不应该去把它所有的财产都查封。但也有观点说，次债务人还不上钱的话，不是要以他所有的财产来履行清偿责任吗？如果出于这个逻辑的话那你不还钱，下一步也还是一样把所有的财产都查封上去，只不过要分两步走而已，为什么不能一步到位？在法律上面没有解释清楚到底应收账款的质权人对次债务人到底拥有何等权利。判决里面也是千差万别，有人说你应该付款付到银行里来，就直接付到质权人这里，也有判决不明确写。我们银行打官司的时候最希望在判决书上说清楚如何执行，有义务付到质权人的账户里来，不这么写的话，只是确认我的质权成立，没法去执行这个次债务人。

在应收账款的质押这里碰到的问题其实还是比较复杂的。举一个具体的例子来讲，我们看到过这样的案子，应收账款本身他来做保理业务，应收账款做的保理下面的发票实际上是另外一个年度供货合同下面的发票，拿这个发票来做了融资。银行好就好在把这个业务融资的时候去问了次债务人，说这个账款是不是存在的？要请他确认，次债务人确认了，所以在这种情形下即便本来你的账款本身是不存在的（因为他对应的发票是另外一个业务已经结清了），但是因为银行专门发了函，债务人他承认了，法院最后判的是应该清偿债权。只是这里面的法理法院没有讲清楚。

3、保理与应收账款质押之间的冲突

下面我要花一点时间来讨论一下这个保理和质押之间冲突的问题。保理它本质上是债的转让，那么它实际上是主要是合同法来调整的。那么应收账款的质押它主要是通过物权法来调整的，因为它创设了一种物权，那么两者之间是会发生冲突的。因为债的转让并不需要登记也不需要公示，只有融资人和银行之间知道，甚至都不用告诉次债务人。那么如果是说我办了保理完了以后因为办账款的质押的这个业务条件比较松，拿了那个合同去办了质押怎么办？质押它那边又登记了，一项账款既做了保理又做了质押应该怎么办呢？这个问题至少到现在来讲是没有答案的。保理和质押之间的组合可以有多少种？做了保理再去做保理，做了质押再去做质押，做了保理再做质押，做了质押再去做保理。至少有这么四种，其实还有涉及到最高额的问题，最高额担保融资会让前面说的这四种情形更加的复杂。

它主要涉及一个无权处分的问题。对于这个应收账款这个保理转让来讲，如果说我已经通知了债务人，再拿它去做质押那就应该是无权处分的问题。但是质押又涉及到一个问题，因为它是无权，无权就有善意取得的问题，那怎么办？那是不是善意取得又优先了？是不是质押永远比保理优先？这是银行一个绝大的困惑。债的转让是没有善意取得的，这就非常麻烦。实务之中存在着这样一个现实性的解决方案：就是要求做保理的人也去登记，当然登记倾向于也是去应收账款这个平台去做登记，那这样的话就好比了，你的登记和登记之间先后顺序。

银行业如果现在要介入供应链金融的话主要喜欢做应收账款。因为他主要是审单据而不是去看货本身，不需要冒着大雨爬着高塔去做监控。而且在应收账款的这些设计里面可以有一些法律的设计转移合同的这些责任，通过违约设计可以转移一些责任，不会没得清偿。

所以说应收账款和物权融资比较来讲，银行现在做的比较多的是应收账款。现在以应收账款在融资的企业其实主要有三类。

第一类是银行。

第二类就是供应链里面的核心企业，比如苹果等等这样的企业。供应链里的核心企业也在做融资。但是供应链的核心企业做融资他的规模是有限的，因为他没有吸储能力，融资规模做不大。所以这个时候核心企业就会有与商业银行合作的可能，那么把这个融资要有一个额度的话，就可以放给链上的供应链。

第三类就是平台，平台大家都知道比如说阿里的平台，淘宝的核心企业实际上是淘宝本身。而融资人是他们这些平台上面的这些商户，用户。这些核心企业是不会为入住的这些用户的账款来提供兜底责任的，他不会介入到确认账款的这个环节。因为本来他也不是贸易关卡上的一个人，但是他却非常非常重要，就是因为他掌握了信息流。供应链里面最大的敌人是造假，供应链里面能够掌握信息的人就会信息为王，他掌握的信息是最准的，比如苏宁天猫在双十一的时候到底能卖多少高压锅，苏宁知道，还有一个人知道，就是阿里知道，他也能知道这个里面是差额是多少。我卖的和我供货之间肯定有一个融资的差额，才有钱赚。不是说我现货拿来再卖所以这样的平台类的企业有机会去合作赚取这个信息费，居间费，介绍费。而这种信息是独占的优势。

三、信息流融资的法律问题

1、ERP系统

前面的保理和应收账款质押的冲突问题我们已经介绍得差不多，其实问题的关键是一样的，就是一个账款以不同的金融产品去融资的话银行能否防范。银行会不断的以系统自动检索的方式不断的去查询。怎么防范企业拿了一个大订单又拿一个小订单分别去融资。只有一个办法就是前面讲的“包户”。银行怎么确认账款的真实性呢？一个方面银行如果谈判地位好的话，就接入它的企业的ERP系统去了解它供货订单的情况，这些订单往往是细碎的，非常的细碎。它不是一个大单，像我们以前跟物流里面的那个不一样，物流里面应收账款它买原油都是大单，一个单子就能做一个，要欺诈一个单子就影响全程的。这些供货它是比较细碎，我们通过ERP系统去了解它。问题是，愿意向银行打开ERP系统的核心厂商也是非常有限的，因为它大量的商业秘密都在里面，它的成本，它的供货网络都在里面，你得跟他建立多么好的关系它才能给你打开。

第二在法律上来讲ERP系统它本身其实没有确认任何东西，它就是一个数据而已，并没有说这个订单下面这些应付账款，应收账款是不是还存在。它涉及到它上面的供应商和它往这个货物上面去确认，你也没办法让他签一个合同说凡是在你系统里面体现的数据都视为对于他的应收账款什么确认，他也不会确认的。这个时候如果说你发现他的异常的变动的话还是有用的，法律上是完全有的说，因为供货是在不断的变动之中的，数据还可能出现系统的错误等等这些问题，这些都不意味着我的确认。这本身也是一个挑战。还有一个挑战，就是说他这种瞬息万变的ERP的这种数据的供应可以给你的贷后监控提一个醒，就是他出问题了。但前提是银行要非常了解这个企业，比如说医药行业的规律，可能在某些药上面（某些特效药或者说紧俏的药上面）医院是愿意预付款的，大部分都是医院来欠账的，有些有季节性的变化，你要对他有了解你才会知道他的账款出现了变化，然后去启动你的贷款上的那些限制性措施，比如要求提前到期、终止使用授信或者解除合同这样的条款。

这在法律上的考验，就是银行能不能把这些异常和贷款本身的限制性措施给挂起来，如果挂不起来，就出法律风险了。这是对我们法律上的一个很强大的挑战。

2、核心厂商的增信问题

最后还要再讲一点点的内容就是核心厂商的增信问题。核心厂商在我们除了做物流，除了做资金，这个融资里面还有是通过核心厂商的增信。除了这种确认，信息的确认还有信息的支持，平台的这种信息的支持之外它还有一种增信的方式就叫做差额回购或者保兑仓，什么意思呢？假如说我这是郎酒卖白酒的，先来一吨酒，银行可以帮他把这个订单下面的这个融资先覆盖掉，但是发货的过程之中可能经销商又不需要你供货了，比如说需要0.4吨，剩下的0.6吨你已经给他付了钱了，那个时候核心厂商就会有一个承诺，第一，核心企业发货按照银行的指令，实际上就是说你先把钱给我，如果说后面发的货跟这个支付情况跟它有差额的话把这个钱退给银行。就把它叫做对核心企业的增信。

这种情形在实际的操作之中是经常出现问题的，就是因为用来确认进出的货物，收售票据的人不是法定代表人，而往往是他的经办人员和财务人员，经办和财务人员在巨大的利益驱动下往往会弄出假章这种事情来，这时，差额回购所希望的锁定核心厂商信用往往就绑不定了。假章往往就意味着核心厂商的义务解绑了。但是这是在操作层面上来讲的，保理有它的债务人，会有一个确认书。但很多情形下就出现了假的确认书，因为那个章是假的，它掌握在一两个经办人手里面。这是核心企业增信常出的操作风险。

这里面还想跟大家讨论的一点是，这个差额回购算不算是保证？我自己觉得不是保证，当然证监会处罚过，好像是皖通高速，皖通高速也是核心企业对其他的人进行差额回购，这被证监会处罚认定为是保证。我觉得不能够算是保证。

讨论的意义在于，差额回购这件事情如果是保证，那么它就应该适用到公司法十六条，要经过公司的决议机关，治理机关的决议，董事会或股东会的决议，那这个合同的生效就极其麻烦了。如果是上市公司就更加麻烦，还要披露。我觉得不能认定为是保证。保证它是担保合同，担保合同是从合同，主合同有效，从合同才有效，主合同转让从合同自动转让而不需要通知或者得到许可，但是在差额回购的这种业务下面主合同就是说我们基础的贸易合同转让了，这时就不会承担差额回购责任了，所以从主从关系上来讲它不应该构成保证合同。

第二保证合同不能够笼统的说就是保证合同，因为保证是分为一般保证和连带保证的。那么我们可以说你追求的是连带保证，在没有说清楚的情况下就是连带保证。保证是有保证期间的，这是一个法定的要求，有保证期间的不在保证期间内行使担保权，你的担保权就消灭。当你行使了以后自动转为诉讼时效。而这个问题在差额回购里面没有半个字的保证期让的。司法上也没有把它当作保证来看。不能说产生连带责任或者补充赔偿责任的就是保证，然后说只要是保证就必须经过决议机关的审批批准，我觉得这是人为在混淆。

四、总结

吕琦女士关于“供应链金融的法律问题研究”这一主题精彩的讲授转眼间便过去了。在此次讲座中，吕琦女士主要从物流融资、应收账款融资和信息流融资这三个方面讲诉了供应链金融中所存在的法律问题，突出了三类供应链金融之间的法律冲突，并提出了相应的解决方案，让人受益匪浅。

整理：2018级经济法学博士郭远、2018级经济法学硕士朱子琳

稿源：北京大学金融法研究中心、五道口供应链研究院