【趣说法】扯一把提单保函的犊子

正式扯淡之前，咱先扯扯爱国。这个话题实在太重要，以至于电视上年年讲、月月讲、天天讲，提醒广大屌丝千万崩紧爱国这根弦，警惕各种不爱国主义。环球时报说，爱国必须爱党、不爱国的滚到美国去。李承鹏不同意这个观点，发表了一番错误言论，他把国家、政府和人民的亲戚关系比喻成小区、物业和居民的三角关系，并由此推出爱小区必须爱物业、不爱物业的居民滚出小区去等荒谬结论，让有关部门很生气，后果很严重。现在已基本听不到承鹏同志放的炮了，不知道是否与禁鞭有关？他的炮火药过重，不太适合在咱们社会主义大花园里燃放，毕竟这里的花草还很幼稚。还有有个喜欢放“大炮”的，最近被立场坚定的人斗得不轻，还来举例有风险，放炮需谨慎，且行且珍惜吧！

有人说，世界上最爱美国的并不是美国人而是中国人！共和国脊梁们让老婆孩子先撤往美帝，自己留下掩护，号召大家霾头苦干再创灰黄。对众屌而言则不同，一堵围墙横在面前，进出小区必须经得物业同意，想搬家的不是买不起房就是别人不肯要，哪有说滚就滚的好事？但情况正在起变化。国务院已出新规，以后新建小区不准再建围墙，已有的围墙也要拆除。可惜了的，这条规定的初衷并不是为了让小伙伴们搬家时方便，而是为了缓解交通压力。一石激起引力波，各种吐槽和妄议迅速占领了手机屏幕。虽说自干五们平日看起来听话懂事萌萌达招人稀罕，但这回似乎也未及时代表朝阳群众喜迎炕头被拆。我想，再不长心的海燕对一个声称要拆自家炕头的人，也会感觉累觉不爱。多年来，国人在特色教育下已经养成了驯良听话的优良传统，但你指着一坨冒着热气的屎对他说：快吃，否则就是不爱国。相信没哪个二蛋真的会去吃！申明一点，勾践和宋江吃屎是因为夺权和救命，属于精致利已主义者的权宜之计，与爱国无关（正吃饭时看到这段话的请原谅哥）。突然，一个声音穿透能防御美帝导弹的雾霾，在我们耳边炸响---先把挂为人民币服务牌子的单位围墙拆了！闻者不由莞尔。一个由拆墙引发的舆情危机看样子来势汹汹。然，对久经战阵的我水军官兵全体指战员来说，不过翠花酸菜尔。想来这几天，电脑连线背后那千万张最可爱的脸一定满带倦容了吧……

好了，搞笑海事课堂开课。今天继续讲提单，说一说提单保函是个么斯（武汉话：什么）东西？

一、啥叫提单保函？

今天讲的提单保函，是指在装船货物有瑕疵时，托运人为取得清洁提单而向承运人出具书面保证，意在承担承运人可能面临的货损货差赔偿责任。一般情况下，船东把货装上船以后，点点数检查检查，没啥问题的，就签发清洁提单了。在实务，经常会出现实际装船的货与提单上的记载有差别的情况，也就是货物有瑕疵。比如说，货少了一点或表面包装等有这样那样的问题，而处理这些问题又来不及，肿么办？作为承运人来说，他有一项能保护自己的权利---提单批注权。发现货有毛病的，承运人有权把这些毛病写在提单上。目的就是先把自己择干净，免得招来赔偿责任。咱在上篇文章《大话提单》里学习过的“不清洁提单”，指的就是这一种。不清洁的提单银行不会要，也不符合信用证的规定。所以说，只要托运人的头小时候没被驴踢过，是绝对不会接受不清洁提单的。这下矛盾来了！一方面，托运人要求承运人签发清洁提单，以便顺利结汇拿钱；另一方面，如果承运人不在提单上加上批注，承运人就可能面临单货不符的赔偿责任。点解？

但，活人不能让尿憋死。

你承运人无非是怕收货人找你赔钱么？这个好办，你把少货、箱子漏、东西长毛这些个货物毛病通通记到大副收据上，托运人再给你出个保函，写明保证支付可能因货有毛病而遭受的索赔。皆大欢喜，齐活，开船！这就是产生提单保函的原因！

世上没绝对清洁的提单！也就是说，船上的货多多少少都有点毛病。为了一点小毛病，上亿的货和几十万吨的大船都搁港口那儿耗着，既不现实也不经济。所以，提单保函的出现，解决了大量的承托矛盾，这玩意儿的经济价值和贸易功能都是相当强大滴！

二、提单保函的效力

1、一律无效说

提单保函虽然好用，但英国人却不买帐。为毛？对英国有些了解的人都知道，英国人除了绅士精神外，还特别滴保守。说白了就死板一根筋。---货明明有毛病，你丫愣装没事不在提单上批注，这是赤果果滴骗人呐。这种欺骗不符合英国资本主义核心价值观，不能得到代表英国统治阶级利益的英国上诉法院的认可。该院对此类提单保函纠纷的处理早有判决：用于换取清洁提单的保函无效。这是一个重要的判决！哥觉得，这个指导案例对英国海事法官来讲应该是个福音。以后凡遇上这种案子，甭多想了，手起刀落，驳回诉请。一年要是多摊上几个，保证结案数和结案率蹭蹭往上涨。

英国的观点是绝对地否定保函的效力，影响很大。其实，哥从骨子里挺喜欢英国人的这股子骚劲。对一切不诚实的行为say No，丫就是辣么任性！但话又说回来，咱社会主义市场用不起资本主义法律，目前主要讲求经济效益，哪怕牺牲法律精神也没啥，这叫阵痛，一个月总有那么几天，挺一挺就过去了。

2、善意保函有效说。

A《汉堡规则》的规定。

《汉堡规则》对换取清洁提单的保函的效力作了原则上有效的规定。《汉堡规则》第17条---

第2款：任何保函或协议，托运人保证赔偿承运人或其代理人因未能就托运人提供列入提单项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失。

第3款：这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批注的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在上面这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按本条1款规定，要求托运人给予赔偿。

    从以上规定可以看出，《汉堡规则》对此类保函是认可的，保函无效的原因只有一个---故意欺诈。即在承运人不批注提单的行为具有明显欺诈善意第三人的意图，并且与托运人形成“合谋”。

    有人说了，哥刚才可着劲夸英国人的保函观点的先进性，现在你看，《汉堡规则》就和英国人拧巴着干，人家可是国际公约哩！对于这个问题，容哥说一句。这个《汉堡规则》大名叫《联合国海上货物运输公约》，的确是联合国牵头整滴。但咱不能一听“联合国”就肃然起敬，觉得官够大有面子。其实《汉堡规则》的成员国也就30个不到，并且绝大数是穷疯了的发展中国家，甚至还有不少内陆国！甚至还有不少内陆国！甚至还有不少内陆国！商船总吨位仅点世界商船总吨位的3%，占全球外贸船舶吨位数90%的国家都未承认该规则。最后知道真相的你眼泪掉下来有木有？

中国这次站到了世界人民的一边，没加入《汉堡规则》。但咱的《海商法》还是抄了不少条文回来。这事干滴，太尼玛中国式聪明了！

B我国法律关于提单保函效力的规定。

首先，我国《海商法》没有关于提单保函效力的规定。对于这个问题，最高人民法院曾作过一个《关于保函是否具有法律效力问题的批复》。该批复确定了没有欺诈故意的提单保函是有效的。换句话说，如果有欺诈的成份在，保函就无效。具体情况是酱紫滴---

话说1988年，广州海事法院遇到了一个案子：托运人有一批货，申请以水尺计重，要求承运人（“柳林海”轮）途中开舱晒货。承运人预见到以水尺计重和航行中开舱晒货会产生误差及损耗，但在托运人为了取得清洁提单，出具保函承诺“如到卸货港发生短重，其责任由货方负责”。后来，货真的发生短少，承运人在赔偿收货人损失后凭保函向托运人索赔，双方因此成诉。官司一直打到了广东高院。高院的人一看，这事儿以前咱没遇到过呀，接着往上请示吧。于是又汇报到了最高法院。

最高法院认为，“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。”这也是我国海事司法实务中“善意保函有效说”的宪法性文件。

三、提单保函善恶的评判标准

再说一个“特罗皮坎纳”轮保函纠纷的案例。

 “特罗皮坎纳”轮靠泊秦皇岛港装蚕豆，装着装着雨就下大了，还灌到仓里不少。船长一瞅这情势，心想坏菜了，赶紧通知托运人，并停止了装货。托运人为了尽快出货收钱，向承运人出具了内容为“特罗皮坎纳轮的船长通知我们一批潮湿和由杂物组成的货物装入你们的货船1号和7号舱，对出现这种问题我们表示愿意负责”字样的保函。保函换清洁提单成功。

“特罗皮坎纳”轮航行在大海上，渐渐地越飘越远，收起小船帆，点亮小灯光，带你去和花园宝宝一起玩（我儿子就喜欢哥叨叨这一句）……

    三个月后，“特罗皮坎纳”轮带着中国蚕豆来到了卡塔尼亚港。卡塔尼亚港位于意大利南部的西西里岛，这里有著名的埃特纳活火山。罗马帝国同性恋皇帝哈良德曾亲临火山检查指导工作，其大无谓的浪漫主义发神经，值得每一位群主和群众学习。埃特纳火山千年如一日坚持不懈的努力喷发，吸引了不少初级阶段公仆冒着生命危险前来学习考察,思量如何搞好旅游这项富民工程，让一部分亲戚先富起来。一想到这儿，哥就好想再听一遍《屯》。咦，哥是不是说跑偏了？骚锐，接着说案例。

上回说到（请自行脑补单田方评书口音）：“特罗皮坎纳”轮在大海上航行了仨月，这才从中国秦皇岛港来到了意大利的卡塔尼亚港卸货。这一开仓不要紧，一股恶臭直向水手的面门扑来。船长闻迅赶来一看，“唉呀不好，中国蚕豆坏了，这该如何是好？”船长在船上急得快哭了。“船长，咱有保函。”大副的提醒让船长破涕为笑，不由言道“好险！好保函！”

于是，承运人赔了收货方31万美元，不远万里来到中国，带来一张诉状，要求托运人履行保函中声明的赔偿义务。托运人表示已关注事件发展，对此事件造成的重大经济损失深表遗憾！鉴于其已在保函中明确表示过对货损负责到底，所以他们的决定是：不赔！这下把承运人气滴，差点没背过气去。随后法院及时做出了判决：保函是恶意保函，不赔！duang，这下承运人真的背过气了！

不赔的理由是酱紫滴：结合“特罗皮坎纳”轮案来看，本案货物装船期间正值雨季，本案货物在集港和装船过程中遭受雨淋，潮湿和混有杂物的蚕豆已装入船舱。对于这一情况，从船长声明和托运人传真来看，承托双方是已知的。本案货物的运输要经过漫长的航程，途经气候炎热的热带地区，且该轮沿途要停挂诸多港口装卸货。对这一点该轮船长是清楚的。那么对于蚕豆这种粮谷类货物遭受雨淋装入船舱，肯定要发生损坏。这一基本的航运常识和贸易常识承托双方应该知晓。事实上承托双方都已意识到货物要发生损坏，所以该轮船长声明要求托运人负责，托运人承诺负责。因此，从本案的具体情况来看，承托双方出具保函的主观故意欺骗收货人是显而易见的。

对上述案件的处理，哥是有不同意见滴！该案的处理原则实际上是一种“严格有效说”，即不轻易认定保函的善意。而哥的原则是“严格无效说”，即无明显证据证明托运人与承运人恶意串通损害第三人利益的，一般认定为有效，由提单保函出具人承担终极的赔偿责任。理由如下：

1、说话要算话。说话算话就是诚信，诚信是西方人民的传统美德，是一切民商事活动的最大基础。基础不牢，地动山摇。咱先不说法律规定云云，一个最朴素的道理，白纸黑字（也可能是红绿蓝字）搁那疙瘩摆着，你脸不红气还喘滴说不认就不认，你以为你是领导呀！货在装运时出了问题，可能是托运人的责任，也可能问题出在承运人或港口方，为了促成货物尽快装运出港，给下一班船腾出地方，让辛劳了一天的工人阶级换班回家睡觉，各方要有一个协调处理的过程，最终的结果就是达成出具保函的协议。承运人凭保函在手，他有理由相信你是个诚实的人，说话算话的人。如果是出口的货，你的行为还代表中国人。周带鱼先生早就教导过我们---无论中国怎样，请记得：你所站立的地方，就是你的中国；你怎么样，中国便怎么样；你是什么，中国便是什么；你有光明，中国便不再黑暗。你这么说话不算话，就是给抹黑中国，就是不爱国！

2、恶意主观认定要考察行为人的行为目的。恶意的认定必须满足一个“串通”的条件，这个是主观条件，是前戏，很重要。从刚举的例子来看，“特罗皮坎纳”轮承运人的行为表现为与托运人达成了协议，你给我保函，我给你开清洁提单。实际上，这种“串通”只能视为承运人出于对可能面临赔偿的担心，而强迫托运人就范的一个招儿，双方行为的目的均在把生意做成上面，谈不上“恶意”二字，顶多擦了个欺骗的边儿。主观这玩意存在于人进水或只进了一点水的脑子里，只能用行为来推断。如果说双方把一船泥蛋泥巴烧成的黄色砖头硬写成了金砖，这是明显的主观恶意，由此可轻易得出“恶意串通”的主观结论，因为他们行为的重点已经不在生意上了。所以说，恶意的认定在主观方面还是要看其行为人的行为目的是想搞生意还是想搞人。

3、第三人损失的必然性。恶意的认为还要满足一个客观条件，即第三方因此遭受了损失，并且这种损失较大且必然发生。认为“特罗皮坎纳”轮案保函不效的理由重要的一点就是仓进水、航期长、天气热，所以损失是必然发生的，是恶意的。咱先撇开其他不谈，单就这三个条件就断定损失必须发生，哥怎么赶脚哪不对了尼？像这种散装货一般都可以开仓晒货，天气热日头大正好，说不定就晒干晒好了，怎么就能得出货损必须发生的结论尼？还有一个重要的问题，收货人或提单持有人的收货利益是有法律保障的，即承运人有安全送达提单货物的法定义务，货不够或有货损的，承运人照单赔就行了。从这个角度来说，欺诈也不是辣么容易欺得成滴。有两种情况可以直接认定为欺诈：一是签了清洁提单后，承运人在和托运人分钱后中途跑路，货也不送了；二是装贱货在提单上写贵货，或是货只装了一点却在提单上写三点，最后连船带货都赔给收货人还差人一大截。这两种情况（不限于这两种）明显会导致收货人或提单持有人的利益受到损失的，由此才能认定为恶意。这可能已经不光是恶意欺诈的事，人怕是都得进去了。

恶意保函是得不到法律的认可。这就好比赌债，赌债只能肉偿。金额大到实在咽不下这口气的，可以尝试找一下香港和记、台湾竹联班或日本三口组，这国人民法院的仁波切断不会为你加持滴！

不轻易否定保函的效力，其实是一种保护航运业的做法！现在，航运业的发展态势已升级为“塌方式”，逼格直追官场，确实到了需要每个人们都要发出最后吼声的最危险时刻。于是，各种补肾治病的药方踏浪而来，或排山踩海，或葵花点穴，堪比当年电线杆上的老军医广告，即视感强烈。民间若干诸葛妖孽也发出倡议：供给侧改革的关键在于给国退民进，给企业减负。但各种税费仍以傲骄高冷之态，如霸道总裁般横亘于船头，不增不减，不舍不弃，不悲不喜。电视里，乌发青黛、明眸流盼的女主播正在用含糖量三个+的小资产阶级苏格兰调情语调播报着答案：中远中海两只大鹅已携手步入洞房，此刻正在发出奇怪的啪啪声；房地产开发商再也不用砌小区围墙了，据说可以节省一大笔钱。

来源 ：“海事法官”微信公众号（hsfgwx）

作者：王博