外国企业须遵循中国《反垄断法》

　　日前，国家发改委对联合操纵液晶面板价格的韩国三星、LG等6家企业处以罚金，履行了中国《反垄断法》中的域外管辖权。事实表明，很多海外企业和公众对中国《反垄断法》的认识明显不足。以欧美为代表的发达国家在征收反垄断罚金时常以涉案企业在全球的销售总额为基数。这种做法不但侵犯了发展中国家的利益，也暴露了其商业环境的不完善。

　　日前，国家发改委对联合操纵液晶面板价格的韩国三星、LG等6家企业处以罚金，履行了中国《反垄断法》中的域外管辖权。事实表明，很多海外企业和公众对中国《反垄断法》的认识明显不足。以欧美为代表的发达国家在征收反垄断罚金时常以涉案企业在全球的销售总额为基数。这种做法不但侵犯了发展中国家的利益，也暴露了其商业环境的不完善。

　　必须加强遵循中国《反垄断法》意识——国家发改委新年伊始宣布，由于韩国三星、LG等6家企业合谋操纵液晶面板价格而对其进行处罚，再次向海外公众和企业警示了这一点。

　　中国政府因为韩国企业在境外的合谋操纵行为而对其实施惩罚，此举是否越权管得太宽？没有。因为《反垄断法》域外管辖（ExtraterritorialJurisdiction）是国际惯例，制定了《反垄断法》的世界主要国家基本上都实施了域外管辖制度，已有很多国家和地区将总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购纳入反垄断审查行列。而且，各国反垄断法域外管辖制度普遍奉行的原则是效果原则，即外国企业的行为对本国市场产生了重大影响。如1977年欧委会发布的《竞争政策的第六次报告》指出，欧委会的管理权“可以及于那些在所辖领域可感知其影响的限制竞争行为，即使所涉及公司的住所或营业地位于领域外，和具有外国国籍，与本领域没有关联，以及是依照由外国法律管辖的合同作出的”。我国《反垄断法》第二条明确规定：“……中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”换言之，中国《反垄断法》域外管辖制度也是奉行效果原则的。中国是全世界最大的家电生产国、最大家电出口国、最大家电销售市场。因而，韩国三星、LG等企业的价格操纵行为的最大受害者就是中国。中国对其实施处罚是理所当然的。意欲在中国大陆市场发展的境外企业和公众必须明白，即使是在境外实施的行为，只要对中国市场产生了足够大的影响，就必须接受中国经济法规的管辖。

　　当然，在这个现实的国际社会上，一个国家主张域外管辖权利，并不等于这个国家就拥有实施域外管辖的能力。但中国拥有实实在在的能力去实施它所主张的反垄断法域外管辖权利。原因在于进口能力就是权利，而中国已经是世界第二经济大国和第二进口大国，广大的国内市场赋予了中国政府迫使意图漠视中国经济法规的外企机构屈服的权利。任何一个达到足够规模、具有全球市场雄心的企业都无法承受丧失中国市场的代价。

　　主张中国域外管辖之权

　　中国反垄断域外管辖制度的覆盖面并不仅仅限于价格操纵行为，同样覆盖经营者集中领域，亦即企业并购。两家或超过两家外国企业之间的并购行为，只要达到了中国政府2008年8月3日公布的经营者集中申报标准，亦即“参与集中的所有经营者上一会计年度全球营业额合计超过100亿元，且其中至少两个经营者上一年度在中国境内营业额均超过4亿元”，或“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元”，就必须向中国商务部反垄断局申报。实际上，在实施中国反垄断法域外管辖制度方面，商务部主管的经营者集中领域已经先行一步。

　　从2008年附加条件放行英博集团公司（INBEVN.V./S.A.）收购AB公司（ANHEUSER-BUSCHCOMPANIESINC.）案至今，商务部审批的经营者集中反垄断审查域外管辖案件已有10余起，影响较大的包括谷歌收购摩托罗拉移动案、西部数据收购日立存储案、汉高香港与天德化工组建合营企业案、希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务案、佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司案、乌拉尔开放型股份公司吸收合并谢尔维尼特开放型股份公司案、诺华股份公司收购爱尔康公司案、辉瑞公司收购惠氏公司案等。

　　之所以需要强调中国《反垄断法》的域外管辖权，是因为许多外国人对中国的这项域外管辖权缺乏概念。2009年6月5日，必和必拓和力拓宣布计划建立合资公司经营双方在西澳大利亚的铁矿石业务。西澳大利亚州州长科林·巴尼特（ColinBarnett）当日便对媒体公开表示更希望看到中铝注资力拓成功，而不是力拓与必和必拓之间的联合。理由是担忧一家公司几乎控制皮尔巴拉的全部铁矿石资源，按理说此人对华态度堪称友好。但即使是抱着这样态度的人士也不曾提及中国对“两拓”合资案拥有域外管辖权。他提到，“两拓”要想成功结盟，除了需要在国内得到澳大利亚外国投资审查委员会、澳大利亚竞争与消费者委员会、西澳大利亚州州政府和议会的批准与支持之外，在国际上至少还需要通过欧盟和美国司法部门的审批，却没有提到中国等亚洲钢铁生产大国对此案有何权利。其实，中国、日本、韩国是当今世界最大钢铁生产大国和铁矿石进口大国，按照效果原则理当比美国、欧盟更有权对此案实施域外管辖。特别是中国，当时“两拓”一年出口的2.7亿吨铁矿石中近70%输往中国，作为“两拓”最大客户的中国，对该案的审批权限理当大于美国和欧盟。

　　反衬中国商业环境之优

　　强调中国《反垄断法》的域外管辖权，并不意味着中国商业环境恶化，而是相反。

　　人们可以看到，在此次液晶面板价格操纵案中，涉案违规企业被责令退还、没收和罚款总金额达3.53亿元，这是中国大陆迄今为止对价格违法行为开出的最大罚单。但与其他国家对此案的罚款额相比，中国开出的这张罚单金额明显较低，以至于令不少中国公众和观察家感到不过瘾：美国罚款12.15亿美元，按2013年1月4日人民币汇率中间价1美元兑人民币6.2897元折算，合人民币76.42亿元；欧盟罚款6.48亿欧元，按2013年1月4日人民币汇率中间价1欧元兑人民币8.1983元折算，合人民币53.12亿元；韩国1940亿韩元，按2013年1月6日汇率人民币1元兑170.3340韩元折算，合人民币11.39亿元。

　　之所以如此，是因为中国《反垄断法》生效时间较晚，法律不追溯既往，上述低于国外的罚款额是有法可依的。尽管我们坚决主张违法必究，但中国《反垄断法》的目标绝不是把某一家或几家企业、一个行业“整死”，而是树立正常的市场秩序，我们不主张实施超出法律规定的惩罚。即使实践结果证明惩处偏低无法达到预期效果，也只能在履行法定程序修订法规之后再按照新法规执行。而且，美欧反垄断案的天

　　文数字罚款往往是以涉案违规企业的全球销售额为基数，因此事实上构成了对其他国家的掠夺，尤其是构成了对发展中国家和地区的掠夺。反垄断法是一项门槛较高的法律，发展中国家反垄断法规的制定和实施均相对滞后于发达国家，由此使得发展中国家在反垄断法域外管辖制度的发展中陷入不利局面。目前已经处罚的国际卡特尔案基本上都同时横跨发达国家和发展中国家市场，而且在竞争法规相对滞后的发展中国家，西方跨国公司垄断市场问题更加突出，这在我国的跨国公司市场垄断之争中就可以看得一清二楚。

　　换言之，国际垄断企业从发展中国家掠夺的垄断收益更高。但在反垄断实践中，多年来查处跨国垄断并收取罚款的基本上都是发达国家。20世纪90年代，全球共发现了39起核心卡特尔案件，涉及31个国家，包括8个发展中国家，但这些案件基本上全部由美欧查处并收取罚款，涉案发展中国家虽然受损严重，但除了巴西之外没有任何反垄断行动。发达国家反垄断机构在对这些跨国巨头确定罚金额度时，也是以其全球收入为基础计算的，这无异于任由少数发达国家擅行“私刑”，将本应归发展中国家所有的赔偿据为己有，进一步加剧国际收入失衡。

　　这种不公平的做法是中国所不可取的，也注定会遭到越来越强烈的反对。由此看来，就反垄断法公平性而言，中国与欧美商业环境孰优孰劣，不言自明。