中国跨境担保管理取得重大突破

　　作者：金杜律师事务所 银行部

　　2014年5月19日，国家外汇管理局（简称“外汇局”）发布了《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，简称“《新规》”），自2014年6月1日起施行。与此同时，包括《境内机构对外担保管理办法实施细则》、《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》（即39号文）在内的12项跨境担保的相关规范性文件（简称“现行规定”）废止。

　　主要变化

　　《新规》最突出的亮点是大幅度的简政放权，通过取消或缩小跨境担保的登记范围，厘清跨境担保的外汇管理范围和监管责任边界。具体而言：

　　《新规》适用并规范所有形式的跨境担保，并将相应跨境担保结构区分为以下三类：(1) 内保外贷（即担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保，见下图结构一），(2) 外保内贷（即担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保，见下图结构二）和(3)其他形式的跨境担保（如担保人和债务人注册地均在境内、债权人注册地在境外的跨境担保，见下图结构三）。

　　将外汇局的核准、登记或备案，以及其他管理事项与管理要求与跨境担保合同的有效性判断脱钩。

　　对于内保外贷和外保内贷，以事后登记管理代替额度管理、事前审批。

　　对于其他形式的跨境担保，如境内企业为其借用的外债提供对外担保，均无需登记或备案。

　　统一规则，不再区别对待融资性担保和非融资性担保。

　　除境外发债等特殊情况下，不再要求担保人与被担保人之间具有股权关联关系，另外也取消了针对被担保人资产负债比例的要求。

　　明确允许境内个人提供内保外贷，参照非银行机构管理。

　　全面取消担保履约核准。

　　我们也注意到，新规与外汇局2014年2月13日发布的《跨境担保外汇管理规定（征求意见稿）》（简称“《征求意见稿》”）相比也做了进一步调整，比如，取消金融机构的比例自律管理要求、删除跨境担保需要符合中国法律认可的担保形式的要求等。

　　具体制度

　　下表总结了《新规》的具体要求：

　　概括地来说，《新规》实施后，仅有的审批事项为：

　　内保外贷结构下，未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。

　　内保外贷业务发生担保履约的，担保人为非银行机构的，在境外债务人偿清因担保人履约而对境内担保人承担的债务之前，未经外汇局批准，担保人须暂停签订新的内保外贷合同。

　　外保内贷业务发生担保履约的，在境内债务人偿清其对境外担保人的债务之前，未经外汇局批准，境内债务人应暂停签订新的外保内贷合同；已经签订外保内贷合同但尚未提款或尚未全部提款的，未经所在地外汇局批准，境内债务人应暂停办理新的提款。

　　市场影响

　　《新规》是简政放权和资本项目进一步开放的大背景下，外汇局拟对中国现行跨境担保管理作出的重大的突破。我们预计《新规》将受到市场参与者的广泛欢迎，因为它的实施将极大地增强跨境担保的灵活性、确定性、便利性，相应地跨境担保在交易中的使用将得到更大的发挥。比如，之前在市场上广泛运用的由境内母公司提供安慰函等变相担保而搭建的境外融资或境外发债项目，将有可能考虑采用直接的跨境担保来完成。

　　此外，《新规》对于银行融资业务也提出新的审慎要求。比如，前文提及在某些特定情况下未经外汇局批准，不得签订新的内保外贷合同或办理新的外保内贷业务。这就要求银行在办理这两类业务时，需要特别注意相应的担保人或债务人是否存在限制其进行内保外贷或外保内贷签约或者提款的情况。

　　当然，《新规》仍然存在诸多不确定之处。比如：

　　没有明确个人是否可以提供内保外贷、外保内贷以外的其他形式跨境担保。

　　根据《新规》的规定，境内非银行金融机构提供内保外贷，需要“按照行业主管部门规定，具有相应担保业务经营资格”，但是就中国银行业监督管理委员会（“银监会”）监管的非银行金融机构而言，除金融租赁公司“为控股子公司、项目公司对外融资提供担保”被列为需银监会批准的经营范围外，金融租赁公司的其他担保业务，以及其他非银行金融机构的担保业务并未被列入需经银监会批准的业务范围，因此，实践操作中，外汇局如何判断非银行金融机构是否具有内保外贷的业务资格，仍有待明确。

　　尽管《新规》将外汇局的核准、登记或备案，以及其他管理事项与管理要求与跨境担保合同的有效性判断脱钩，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条规定：未经国家有关主管部门批准或者登记提供跨境担保的，对外担保合同无效。《中华人民共和国外汇管理条例》第19条规定：提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。上述规定并没有被修改，并且其法律效力高于《新规》。该等法规层面上的不一致是否将在一定程度上影响法院的审理判决，仍有待观察。

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　　注：本简讯并非法律意见或建议。