信托or代理？ 关于托管责任性质的辨析

来源：托管法务  作者：张波 博士

一、为何要区别信托责任和代理责任？

随着资产托管机制在金融经济生活的普遍应用、托管业务规模的迅猛增长，建立托管法律的呼声高涨。正所谓名不正则言不顺，建立托管法律的基础是要理清托管业务法律关系的性质，即托管人是承担信托责任还是一般的委托-代理责任？

信托责任源于英美法系的衡平法传统，在我国主要是依据《信托法》；委托-代理责任源于欧洲大陆法系的成文法传统，在我国的依据是《民法通则》和《合同法》。两者在理论上的区别是很大的，可以简单理解为信托是加强版（权利和义务两方面）的特殊代理关系：信托关系下的受托人是“合同无禁止即可为”，权利大，但责任也是开放性的，《信托法》要求“必须为受益人的最大利益处理信托事务……履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”；而一般代理人是“合同规定才作为”、“无约定就无义务”，其权利和责任都仅限于合同明确约定的范畴。

由此可见，托管人如果承担信托责任，那么责任边界就存在灰色地带，一旦出现纠纷就意味着较大的法律风险。例如，理财产品合同规定了很多投资风险控制要求，但没有明确约定托管人是否要监督。如果托管人是一般代理关系，那么“无约定就无义务”，当然无需监督；如果托管人承担信托责任，就得“为受益人的最大利益处理信托事务”，托管人是否需要监督就没那么容易说清楚了。

因此，从托管人自身利益出发，不宜动辄提及信托关系，而宜倾向于归为一般的委托-代理关系。而从现行法规来看，托管人承担信托责任的法定情形也确实极少。

二、哪类产品的托管人承担信托责任？

根据信托理论，要认定某项托管业务属于信托关系，至少要满足两个要件：一是合同关系要件，即投资人与托管人通过书面形式订立信托合同；二是财产独立性要件，即投资人将财产交付后，该财产依法独立于投资人的其他财产且债权人无权追索。根据现行法规和信托法理，笔者认为只有公募基金的托管人承担信托责任，其他托管业务仅是《民法通则》及《合同法》下一般的委托-代理关系而已。

（一）公募基金托管业务属于信托法律关系。因为《基金法》明确规定基金财产独立性和托管人的责任，且托管人也参与签署了基金合同。

（二）信托计划、银行理财、企业年金等托管业务不是信托法律关系，是《民法通则》及《合同法》下的委托-代理法律关系。因为托管人与投资人之间不存在合同关系，而是托管人与资产管理人签署托管/保管协议，不满足信托法律关系的“合同关系要件”。

（三）券商资管、基金专户、私募投资基金、保险资管等托管业务也不是信托法律关系，是《民法通则》及《合同法》下的委托-代理法律关系。因为虽然其符合“合同关系要件”，但不具备信托财产独立于投资人的“财产独立性”要件。

三、如何理解公募基金托管人和管理人的“共同受托责任”？

既然公募基金托管人承担信托责任，那就引出一个争议：《基金法》第三条规定“基金管理人、基金托管人……履行受托职责”，而《信托法》第三十二条规定“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人”，所以监管和业界有种观点就认为两者属于共同受托人。，那么根据《信托法》规定，共同受托人是要承担连带责任的。也就是说，如果管理人犯错，托管人也要担责。这恐怕是托管行业难以承受之重。

笔者认为上述观点有失偏颇，基金管理人和托管人虽然形式上是基于同一份基金合同成为受托人，但实际上既有共同行为（比如都要履行估值责任），也有分别受托处理不同的受托事务（比如管理人单独负责投资），两类行为性质截然不同，所需承担的法律后果也应不同。如果数个受托人各自受托事项并不相同，并且实际履行也是按照合同约定的事项各自独立处理委托事务，此种情形不构成共同委托，自然不用承担连带责任了。正因如此，《基金法》第一百四十六条也明确规定“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任……因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”