从国海萝卜章事件谈托管业务印鉴核对工作的风险防范

来源：托管法务

一个萝卜章引发的血案

对金融圈来说，刚过去的2016年不是猴年，而是萝卜年。

一个国海债券违约事件，国海证券称用印公章系员工伪造，因此否认代持协议效力，搞得债券代持市场人人自危；一个招财宝平台侨兴私募债违约事件，银行又称保函所用公章是他人伪造，闹得债券发行市场无人可信。蝴蝶扑扑翅膀，掀起大洋彼岸的风暴；印章一旦掺水，引爆金融市场惊涛骇浪。小小印章怎有这么大能耐？

其实可别小瞧了，在中国人的历史中，可能除了筷子以外，少有一种发明的生命力能像印章一样稳定、持久。在传统文化观念中，“见章如见人”，上至皇帝玉玺，下至凡人私章，都起着一锤定音、盖戳生效的效果。及至现代社会，听起来荒唐却又现实得有些讽刺：人类可以摆脱地球引力，却依然摆脱不了印章。例如《合同法》第三十二条明确规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。小小一枚印章，俨然是整个社会交易信用体系的基点。也正因如此，伪造印章被视为刑事重罪，归入扰乱社会秩序罪的类别，而且和抢劫犯、强奸犯享受同等待遇，可蹲十年大牢。但印章的伪造门槛实在太低，所能撬动的利益却不可估量，愿意以身试法的人还真不少。

言及于此，作为托管人，咱们也不能不一激灵：OMG，每天收到那么多的划款指令，以及指令附带的基础交易合同之类，如果万一有坏人敲了萝卜章，托管人没核对出来就执行了，会不会担责呢？

一个萝卜章引发的论战

其实关于银行在印鉴核对中的责任，金融监管机构和司法机关曾有过一场著名的“论战”。1993年，珠海某公司内部员工伪造公章和财务专用章，从银行诈骗转走巨款。该公司指控银行未能识别出假章，应承担违约赔偿责任。

在收到当事银行《关于明确银行核对印鉴的方法及责任的请示函》后，中国人民银行回复（银条法［1993］39号文）力挺“银行无需承担任何责任”。为保险起见，人民银行甚至亲自给最高人民法院去函了（见《中国人民银行关于对一起金融诈骗案有关问题的意见》【银条法〔1994〕18号文》】），说得有理有据“根据现行的《银行结算会计核算手续》的规定，银行根据客户要求为其划付款项时，应对客户提交的凭证上的印鉴进行折角核对。如核对印鉴无误，且凭证上的其他法定要素齐全，银行就可凭以划付有关款项；对只能由精密仪器才能鉴别出的细微差别，银行无法承担这种鉴别的责任……本案如形成判例，将危及到国家信贷资产的安全和金融秩序的稳定。”

可惜的是，尽管经过长达两年的努力工作，这一诉求最终没能获得司法机关的认可。在《关于银行以折角核对方法核对印鉴应否承担客户存款被骗取的民事责任问题的复函》（法函〔1996〕65号），最高人民法院明确称“折角核对虽是现行《银行结算会计核算手续》规定的方法，但该规定属于银行内部规章，只对银行工作人员有约束作用，以此核对方法核对印鉴未发现存在的问题而造成客户存款被骗取的，银行有过错，应当对不能追回的被骗款项承担民事责任。”

银行业的担心成为现实，该判例被遵循至今，甚至被进一步强调确认。2010年的一起类似案件（裁判文书见【（2010）衡中法民二初字第9号】、【（2011）湘高法民二终字第63号】、【（2013）民抗字第43号】），湖南省高院态度已有所缓和，判令被伪造印鉴的企业、银行各担一半损失，但是最高人民检察院提起抗诉，认为银行“应当而且能够独立审查印鉴真伪”，最高法院再审也认为银行“负有严格审查取款人所持印鉴的真伪、确保存款凭真实印鉴支取的义务”，应该负全额连带赔偿责任。

托管人如何应对萝卜章？

上述判例的后果，就是银行成了犯罪分子的替罪羊。高压之下，银行业不得不致力于革新技术水平。近年来一方面公安机关大力推广企业刻制防伪芯片印章，一方面银行也投入成本使用电子验印系统，很大程度上控制了柜台业务印鉴核对风险。但在非柜台业务，例如资产托管业务的指令审核中，印鉴核验依然基本是传统手工作业，其中蕴含的法律风险不言而喻。商业银行承做托管业务时（先不论券商承做托管业务的情形），托管账户属于银行储蓄账户，托管资金属于银行存款性质，印鉴核对工作由银行人员（托管运营人员）完成，在司法机关看来，托管业务和上述判例的背景并无二致。因此，托管人切不可忽视萝卜章隐患。

特别是随着托管市场的迅猛扩张，从基金、信托等正规金融机构业务覆盖到私募基金、交易资金监管等，客户素质良莠不齐。比如私募基金行业就是鱼龙混杂，诈骗、跑路事件屡见不鲜，如果某个私募管理人与融资方串谋设套，故意用假印章给托管人发送划款指令，待融资人卷走资金后，私募管理人把伪造印章的罪责推给某个员工，然后或亲身上阵、或煽动投资者追究托管人印鉴核对失责。这种情况下法院的判决思路，可以参见2013年的“华数网通诉交行大连分行案”（裁判文书见【（2013）民二终字第1号】、【（2013）民申字第1311号】）。该案中，虽然银行明确指出资金所有人和融资人有意串通使用两套印鉴，“目的是在融资方不能还款时将风险转移给银行，达到零风险融资的目的”，但最高院认为证据不足、不予采信，依然判决银行未核实印鉴即予划款，需连带赔偿全部损失。

在此，从应对司法诉讼风险的角度，笔者试提出三点预防措施以供参考：

一、充分利用印鉴核验系统，保留核验过程留痕证据。目前银行柜面支付业务普遍应用了电子验印系统，系统技术也比较成熟，而托管划款一般不走柜面而走网银，所以指令印鉴审核也就没有过电子验印。建议对于某些风险度较高的客群，或者时效性要求不是非常急迫的指令，托管人可以利用托管账户开户网点发起电子验印。

二、在托管合同增加印鉴核对责任限制条款。目前托管行业已有基本的风险意识，格式合同一般规定托管人仅对指令进行“表面一致性审核”。但印章属于指令的“表面性”要素，“表面一致性审核”显然应包括指令加盖印鉴与预留印鉴的一致性，所以托管人靠该条款是无法摆脱印鉴真伪风险的。建议增加约定管理人应承诺确保指令所加印鉴的真实性，托管人仅对印鉴进行形式审核，如果经过合同约定的核验手段而依然无法识别的，托管人应予免责或者限定责任比例。

三、坚持指令二次确认机制。客观来看，限于技术手段和人员经验等因素，托管人难以确保指令印鉴的真实性，但完全可以在接收指令之后，通过指令直连系统、电子邮件、录音电话等可留痕方式，向管理人二次确认指令内容，从而确保指令本身出自管理人的真实意思表示，一定程度上可以避免因印鉴不实导致指令无效的法律后果。当然，上述二次确认机制及其确认效果，应当事先在托管合同中加以明确约定。