上市公司对外担保实务

时间: 2016-10-19 16:24:21 来源: 企业上市  网友评论 0
  • 现行有效的涉及担保的法规包括:《公司法》、《沪、深上市规则》、《上市公司公司章程指引》、《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字[2000]61号)

一、关于上市公司对外担保的相关规定


现行有效的涉及担保的法规包括:《公司法》、《沪、深上市规则》、《上市公司公司章程指引》、《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字[2000]61号)、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号文)、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2012年修订)》等。


《公司法》:“第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。


公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。


前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”


“第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。


《首次公开发行股票并上市管理办法》:“第二十六条 发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序,不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。”


《上市公司公司章程指引》:“第四十一条公司下列对外担保行为,须经股东大会审议通过。


(一)本公司及本公司控股子公司的对外担保总额,达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保;


(二)公司的对外担保总额,达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保;


(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;


(四)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;


(五)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”


《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字[2000]61号):“二、上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。五、上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。”


《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号文)(下称“56号文”):“上市公司对外担保应当遵守以下规定:


(一)上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。


(二)上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。


《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号):“(三)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:


1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。


《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2012年修订)》:“公司应当披露报告期内公司对外担保(包括公司自身的对外担保及其子公司的对外担保,不含公司对子公司的担保)的发生额和报告期末的担保余额,以及报告期内公司对子公司提供担保的发生额和报告期末对子公司的担保余额。”


二、上市公司对外担保相关问题汇总


1、对外担保的定义和计算:


在对56号文的解释,即证监会上市部2003年出具的《关于执行<关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知>若干问题处理意见的复函(上市部函[2003]296号)》中,明确规定了上市公司对外担保指的是“上市公司这一法人实体对外担保额以及控股子公司、参股子公司等各个法人实体的对外担保金额,乘以上市公司持有的该公司的股份比例”。其中,上市公司对子公司的担保也应算作对外担保。该文指出:“‘关联方’的定义按财政部《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》规定执行,上市公司对其控股子公司提供资金或担保须遵守《通知》(即56号文)的规定。上市公司对其控股子公司提供担保须按照《通知》的规定,履行董事会审议或股东大会审议程序,上市公司对其控股子公司提供担保的情况在半年度报告和年度报告中予以披露。”


案例:《芜湖亚夏汽车股份有限公司对外担保管理制度》:“第二条本制度所称对外担保,是指公司以第三人的身份为债务人对于债权人所负的债务提供担保,当债务人不履行债务时,由公司按照约定履行债务或者承担责任的行为。本制度所述的对外担保,包括公司对控股子公司的担保。担保形式包括保证、抵押及质押。”


2、在计算对外担保总额占净资产的比例时,净资产是按照合并口径还是母公司口径计算?


答:《上海、深圳证券交易所股票上市规则》:“上市公司发生‘提供担保’交易事项,应当提交董事会或者股东大会进行审议,并及时披露。下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议:(一)单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保;(二)公司及其控股子公司的对外担保总额,超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;(四)按照担保金额连续十二个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计总资产30%的担保;(五)按照担保金额连续十二个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计净资产的50%,且绝对金额超过5000 万元以上;(六)本所或者公司章程规定的其他担保。”


在规则的最后释义中“净资产”是指归属于公司普通股股东的期末净资产,不包括少数股东权益金额。所以,这里净资产应该是合并报表口径。


案例:华邦制药2011年5月通过的《对外担保管理制度》:“第四条本制度所称“公司及公司控股子公司的对外担保总额”,是指包括公司对控股子公司担保在内的公司对外担保总额与公司控股子公司对外担保总额之和。本制度所称的“总资产”、“净资产”以公司合并报表为统计口径。”


3、关于对外担保披露


(1)年报披露:《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2012年修订)》:“公司应当披露报告期内公司对外担保(包括公司自身的对外担保及其子公司的对外担保,不含公司对子公司的担保)的发生额和报告期末的担保余额,以及报告期内公司对子公司提供担保的发生额和报告期末对子公司的担保余额。”


(2)公告披露:公司所做的对外担保(包括其为子公司提供的担保)要及时披露。


案例:天方药业2012年9月披露公告:“经公司第五届董事会第十四次会议审议,同意公司为控股子公司上海普康药业有限公司在招商银行股份有限公司上海闵行支行的授信1700万元提供担保,期限为一年。”


(3)当出现被担保人债务到期后15个工作日未履行还款义务,或是被担保人破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形,或者债权人主张担保人履行担保义务等情况时,上市公司有义务及时了解被担保人的债务偿还情况,并在知悉后及时披露相关信息。


(4)上市公司应及时披露履行担保责任后向债务人的追偿情况。


(本次投行视角部分观点摘自“投行日夜”的博客)


三、关于上市公司对外担保的规范体系


(一)关于公司对外担保的总体要求


1.原则性规定


根据《公司法》第十六条第一款[1]的规定,除了《公司法》的特别规定外,法律赋予了公司章程决定公司对外担保的决策机构和限额的权利,同样也明确了公司对外担保的决策机构只能是董事会或者股东会、股东大会,而非其他机构或个人,未经上述机构审议并作出决议,公司对外担保即存在法律程序瑕疵。


在2005年新《公司法》出台之前,旧《公司法》中除了就限制公司为股东或其他个人债务提供担保外作出规定外,并未就公司正常经营活动中的对外担保行为予以规范或指引,从而导致实践中大量公司董事、经理肆意以公司名义对外提供担保,严重损害公司利益,影响公司的可持续发展。因此在新《公司法》中就公司对外担保事项作出了原则性规定。


2.限制性规定


公司尤其是上市公司股东或实际控制人为其利益,通常会利用其股东或实际控制人优势地位,要求公司为之提供担保,利益由股东或实际控制人独享,风险却由公司承担。因此,在基本原则之外,为防止公司股东或实际控制人滥用权利损害公司及其他利益关联主体的权益,《公司法》第十六条第二款、第三款[2],就公司对股东或实际控制人提供担保的决策机构、回避及表决事项作出了限制性规定。


对于上市公司而言,该限制性规定显得尤为重要,目前我国境内上市公司股东一股独大现象仍比较严重,控股股东或实际控制人及其关联方通常能够实质性控制上市公司董事会、经营管理层,现有上市公司对外担保实践中,担保对象为控股股东或实际控制人及其关联方的占有一定比例。在上市公司为控股股东或实际控制人提供担保的情况下,其他中小股东在该担保表决事项中具有决定性作用,从而避免上述担保损害上市公司利益,并最终保护中小股东、外部债权人等主体的权益不受损害。


(二)关于上市公司对外担保的特别规定


1.担保总额的限制


《公司法》第一百二十二条之规定[3],相较《公司法》第十六条第一款,直接明确规定上市公司一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应履行更加严格的内部决议程序,而非按照《公司法》第十六条第一款的规定由上市公司章程对决策机构和程序作出规定。


此外,《通知》第一条第三项规定必须经董事会审议通过后由股东大会审批的对外担保中,包含:上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”,是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。


虽然上述两条规定均就上市公司对外担保总额的决策机构和程序作出了限制性规定,但二者之间仍存在一定差异:第一,主体存在差异,《公司法》仅就“上市公司”的对外担保总额进行了约束,《通知》的约束主体却包含了“上市公司及其控股子公司”“,因此其扩大了计算对外担保金额总额的主体,相应缩小了非股东大会机构的决策权限;第二,担保额度参考标准不一致,《公司法》规定的上市公司对外担保额度之参考标准的计算基数为上市公司资产总额,而《通知》规定的计算基数则是最近一期经审计的上市公司净资产额;第三,决议通过要求不一致,《公司法》一百二十二条规定该事项属于对上市公司股东大会特别决议事项,即须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过方可,而《通知》并未对此作出强制性要求。


需要注意的是,首先,关于上述规定提及的上市公司资产总额或净资产额的认定问题,法律或相关司法解释并未予以释明,但参考监管部门规范性文件、《上市公司章程指引(2014年修订)》第四十一条的规定和《上海证券交易所股票上市规则》“释义”第(十三)条关于“净资产”的规定,宜认定为上市公司合并报表项下经审计的最近一期资产额;其次,尽管《通知》第一条第(五)款[4]就上市公司对外担保信息的披露作出了规定,但是,上述规定并未要求上市公司披露在“一年内”(法律或司法解释并未对该“一年内”进行定义,但参考证券交易所规则等相关规定宜理解为“连续十二个月内累计计算”)的对外担保总额。若上市公司未按照规定披露或及时披露对外担保情况,如何判断上市公司对外担保金额是否超过了公司资产总额的百分之三十或净资产的50%,对外部债权人而言仍存在一定难度。因此,如从审慎的角度出发,除了关注并核实上市公司已披露信息外,还应当要求上市公司提供其最新对外担保数据以供核实和判断并要求其承担不实披露的法律责任,以证明外部债权人已尽到善意第三人的尽职和审慎义务。


2.单笔担保金额的限制


根据《通知》第一条第三项规定,上市公司单笔对外担保金额超过最近一期经审计净资产10%的担保须经董事会审议通过后,提交股东大会审批。如上市公司因大额对外担保而承担担保责任,在缺乏反担保措施或反担保措施难以实现的情况下,将会严重影响其生存和发展。因此,除对上市公司对外担保的总额进行限制性规定外,《通知》要求单笔大额对外担保提交股东大会审议,以维护上市公司及其股东的权益。


作为金融机构债权人,如经综合评估同意接受上市公司为金融债权提供超过其最近一期经审计净资产10%的大额担保,则应当严格按照《通知》的规定取得上市公司股东大会审议通过的决议文件,避免因法律程序瑕疵而引起上市公司股东或其他利益主体的抗辩,以防止影响作为债权主要风险控制措施的上市公司担保的效力,最大限度控制法律风险并维护债权人合法权益。


3.对担保对象的特别要求


《通知》第一条第三项规定必须经董事会审议通过后由股东大会审批的对外担保中,还包含:1.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;2.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。分别从担保对象自有偿债能力、与上市公司的关联度等不同角度对上市公司审议上述对外担保提出了特别要求。


(1)如何理解“为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保”


首先,除了金融、交通运输、基础设施建设、房地产、电力等少数行业外,其他行业内上市公司若资产负债率超过70%则说明其偿债能力偏弱,不能按期偿还债务的风险较大。因此,为资产负债率超过70%的担保对象提供担保,上市公司最终承担担保责任的可能性大于为资产负债率合理的对象提供的担保。对此,《通知》将担保对象的资产负债率作为刚性指标加以约束。


其次,担保对象资产负债率所依据的报表类型、计算时点存在不确定性:第一,究竟是以合并财务报表还是个别财务报表计算资产负债率,《通知》并未予以明确,但因合并财务报表更能综合反映担保对象包含偿债能力在内的整体财务状况,笔者认为宜以合并财务报表为计算依据;第二,财务报表的数据系动态变化的,对外部债权人而言,首选应是最近一期经审计财务会计报告,次选应为担保对象通过定期报告、临时报告等公开文件披露的财务会计报告,如无法通过上述方式取得或担保对象提供的财务会计报告数据期末期初数变化较大,则可综合考虑以可获取的最新财务报表数据为计算基础;第三,该资产负债率的计算是否应包含本次新增担保债务,并无明确规定,但如从严掌握则应将新增债务纳入本资产负债率的计算。总之,《通知》的本条规定相对宽泛,实践中易存在争议,从外部债权人保护自身权益角度出发,如以上述任一方式计算出的担保对象资产负债率超出70%,则建议要求提交上市公司股东大会审议。


(2)如何理解“对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”


本条系《公司法》第十六条第二款在上市公司层面的具体体现,但是扩大了《公司法》规定的担保对象的适用范围,除了股东、实际控制人外,还包含其关联方。《公司法》第二百一十七条就关联关系的含义进行了原则性解释,而《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发〔2003〕56号)规定其所称“关联方”按财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定执行。再结合证监发[2005]120号《通知》第四条规定:“《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发〔2003〕56号)中与本《通知》规定不一致的,按本《通知》执行。”因此应以《企业会计准则第36号--关联方披露》作为本条“关联方”的判断标准。


但错综复杂的关联关系,并非外部金融债权人所能完全知悉的,因此除了完成查询工商登记、上市公司公告及定期报告等尽职调查工作外,还应由上市公司和债务人是否存在本条规定的关联关系作出说明,以供参考和判断。


4.其他情形


《上海证券交易所股票上市规则》(以下简称股票上市规则)第9.11条规定应当在董事会审议通过后提交股东大会审议的担保事项,包括:按照担保金额连续十二个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计净资产的50%,且绝对金额超过5000万元以上。深市中小板、创业板《股票上市规则》同样作出了类似规定,但此时对外担保金额累计计算范围仅限于上市公司而不包括其控股子公司,在此情形下,不仅应考虑连续十二个月内总额的限制,还应关注担保金额是否超出规定标准,如同时符合则应提交上市公司股东大会审议。


须特别注意,根据《公司法》第一百一十二条[5]、《通知》第一条第(四)项[6]、《股票上市规则》[7]的规定,董事会权限内的对外担保审议事项,应同时满足:(1)必须经全体董事的过半数审议通过;(2)必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并作出决议。因此应同时审查上市公司董事人数和就对外担保事项出席董事会的董事人数,以要求上市公司董事会审议程序符合上述规定。此外,还应特别关注《公司法》第一百二十五条之规定[8]。对于董事会权限外的对外担保审议事项,同样须由董事会审议通过后提交股东大会审议,但在此情形下董事会审议阶段则只须满足上述第(1)项条件即可。


法律、监管部门规范性文件及交易所规则之所以对上市公司特定情形或特定对象的担保行为作出更加严格的规定,主要目的即是防止上市公司在控股股东、实际控制人或董事会的主导下非为全体股东利益对外提供担保,使得上市公司承受较重的或较大代偿可能性的或有债务负担,从而影响上市公司经营、发展,并最终损害上市公司、股东、债权人的利益。


四、上市公司对外担保规范体系的核心体现—公司章程


公司章程,是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件,是规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股东共同一致的意思表示,载明了公司组织和活动的基本准则,是公司的宪章。公司章程与《公司法》一样,共同肩负调整公司活动的责任。作为公司组织与行为的基本准则,公司章程既是公司成立的基础,也是公司赖以生存的灵魂。


就公司对外担保事项而言,如前文所述,《公司法》第十六条赋予了公司章程在该事项中的主导性地位,除法律另有规定外,由公司章程具体规定对外担保的决策机构及其议事方式和表决程序。鉴于公司章程在公司设立、运行、上市等方面的重要意义,中国证监会于2014年10月20日公布了《上市公司章程指引》(2014年修订,以下简称章程指引),以加强上市公司治理与内部控制,其中第四十条第(十二)款、第四十一条参考《公司法》第一百二十二条及《通知》的要求规定了股东大会有权审议批准的担保事项。


(一)法律与公司章程的关系


总体而言,公司章程的效力来源于《公司法》、《证券法》等法律法规,《公司法》第十六条的规定树立了公司章程在公司对外担保事项上的绝对核心地位,在不违反法律法规强制性规定的前提下,公司章程有权决定公司对外担保的决议机构、表决程序、额度限制等。对外担保本就是公司在市场经济活动中较为常见的民商事行为之一,法律规定的原则性和公司自治规范的灵活性在此问题上得以有机结合,最大程度发挥公司章程在公司内部治理中的核心作用。


但是,在特定情形下,《公司法》对公司/上市公司对外担保行为作出了明确规定,或是限制了公司章程自主规范的权利,如《公司法》第十六条第二款、第一百二十二条关于特定担保对象和担保总额的相关规定。且《公司法》规定的对外担保的决策机构,仅为董事会或者股东会、股东大会,而不包含经营管理层或是法定代表人等。公司章程关于对外担保的规定必须符合《公司法》的要求,不得与之现行规定相冲突,在此前提下公司章程方可自行规定公司对外担保制度。


(二)监管部门规范性文件、证券交易所规则与上市公司章程的关系


鉴于上市公司的特殊性和公众性,对外担保行为时有发生,《公司法》关于公司对外担保的原则性规定并不能满足上市公司对外担保的实际需要,因此《通知》第四条要求各上市公司应当按照其第一条之规定,修订和完善《公司章程》,明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。


实践中,上市公司的对外担保行为必须接受监管部门规范性文件、证券交易所规则的约束,如上市公司根据《上市公司章程指引》在公司章程中落实了相关规范性文件关于上市公司对外担保的规定,此时公司章程与规范性文件的规定实现统一,有利于外部债权人就上市公司对外担保应履行的内部决策程序做评估和判断。如上市公司未能在公司章程中落实或完全落实监管部门规范性文件、证券交易所规则并且未按照上述规定履行对外担保的内部程序,对上市公司有面临行政处罚的风险,而争议裁判机构也可能援引上述规定作为裁判依据进而否认上市公司内部决策程序的效力,作出不利于金融债权人的裁判。


五、上市公司13个对外担保细则


1、对外担保的定义


《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“所称“对外担保”,是指上市公司为他人提供的担保,包括上市公司对控股子公司的担保。金融类上市公司不适用本《通知》规定。”


2、对全资子公司担保算不算对外担保?


《〈上市公司证券发行管理办法〉第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用——证券期货法律适用意见第5号》(证监会公告[2009]16号)“二、《管理办法》所规定的“上市公司及其附属公司”是指上市公司及其合并报表的控股子公司。”


上市公司对控股子公司(含全资子公司)的担保均列入对外担保的范围。


3、对子公司担保算不算关联担保?


不算。


2007年1月,证监会有关部门负责人在就《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40号)发布的“答记者问”中提到:


问:《管理办法》关于关联人的定义,与财政部的《会计准则第36号――关联方披露》中的关联方定义有何不同?为什么?对关联方交易行为做出了哪些具体规定?


答:中国证监会对关联人的定义主要是从上市公司监管角度出发。近年来,上市公司主要股东、实际控制人以及董事、监事、高级管理人员基于其对上市公司的控制地位或重大影响侵犯上市公司利益的现象较为突出。


因此中国证监会监管和规范的关联方是指能够控制上市公司或影响上市公司的决策而损害上市公司利益的各方,在这里不包括上市公司的子公司、合营企业、联营企业。


4、上市公司可以为控股股东担保吗?


可以。


《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“(三)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”


但是根据《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)“控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。”


5、控股股东或其他关联方可以给上市公司担保吗?


可以。而且在下述条件下可以豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。


《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》“第五十六条 关联人向上市公司提供财务资助,财务资助的利率水平不高于中国人民银行规定的同期贷款基准利率,且上市公司对该项财务资助无相应抵押或担保的,上市公司可以向上市公司监管一部申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。


关联人向上市公司提供担保,且上市公司未提供反担保的,参照上款规定执行。”


6、对外担保总额的计算口径


《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“四(二)所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”,是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。”


即对外担保总额占净资产比例的计算口径是:(Σ上市公司母公司及其各控股子公司对外担保总额)/最近期末经审计的上市公司净资产,包含上市公司对其控股子公司提供的担保。


7、上市公司为自身贷款提供担保算不算对外担保?


不算。


《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“四(二)所称“对外担保”,是指上市公司为他人提供的担保。”


8、控股子公司(全资子公司)可以为上市公司担保吗?


可以。


《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“(七)上市公司控股子公司的对外担保,比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”


例:仁智油服(002629)2015年4月21日公告的《关于全资子公司为母公司融资提供担保的公告》,国中水务(600187)2015年2月3日公告的《关于全资子公司为母公司提供担保的公告》。


9、审议对外担保的特殊要求


1、董事会必开


《上交所上市规则》“9.11上市公司发生“提供担保”交易事项,应当提交董事会或者股东大会进行审议,并及时披露。”


由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。


《公告格式指引——第六号 上市公司为他人提供担保公告》“(七)对于董事会权限范围内的担保事项,除应当经全体董事的过半数通过外,还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意。”


2、股东大会达到标准开


《上交所上市规则》“9.11下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议:


(一)单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保;


(二)公司及其控股子公司的对外担保总额,超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;


(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;


(四)按照担保金额连续十二个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计总资产30%的担保;


(五)按照担保金额连续十二个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计净资产的50%,且绝对金额超过5000万元以上;


(六)本所或者公司章程规定的其他担保。”


《上交所上市规则》“10.2.6 上市公司为关联人提供担保的,不论数额大小,均应当在董事会审议通过后及时披露,并提交股东大会审议。”


《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“(三)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”


(1)一般情况普通决议通过


上条(一)、(二)、(三)、(五),经出席会议的股东所持表决权的1/2以上通过。


(2)关联方担保关联方回避后普通决议通过


《上交所上市规则》“10.2.6 上市公司为关联人提供担保的,不论数额大小,均应当在董事会审议通过后及时披露,并提交股东大会审议。


公司为持股5%以下的股东提供担保的,参照前款规定执行,有关股东应当在股东大会上回避表决。”


关联方回避表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。


(3)特别决议的情况


上条(四),经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。


10、独立董事的义务


《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)“(六)上市公司独立董事应在年度报告中,对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明,并发表独立意见。3.独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见,或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。”


11、对外担保的披露义务


对外担保的首次披露:《上交所上市规则》“9.14对于担保事项的披露内容,除前条规定外,还应当包括截止披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额、上述数额分别占上市公司最近一期经审计净资产的比例。”


对外担保的后续披露:《上交所上市规则》“9.15对于达到披露标准的担保,如果被担保人于债务到期后十五个交易日内未履行还款义务,或者被担保人出现破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形,上市公司应当及时披露。”


对外担保到期后展期:《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》(深交所,可借鉴)“7.4.10 上市公司担保的债务到期后需展期并需继续由其提供担保的,应当作为新的对外担保,重新履行担保审批程序和信息披露义务。”


违规担保实施其他风险警示期间:《上海证券交易所信息披露工作手册》“第二节 实施及撤销其他风险警示3、上市公司股票因上述第一点第5 项被实施其他风险警示的,在被实施其他风险警示期间,公司应当至少每月发布1 次提示性公告,披露资金占用或违规对外担保的解决进展情况。”


12、违规担保的处罚


《上交所上市规则》“13.3.1 上市公司出现以下情形之一的,本所对其股票实施其他风险警示:(五)公司被控股股东及其关联方非经营性占用资金或违反规定决策程序对外提供担保,情形严重的;”


例:成城股份(600247)2014年4月9日公告的《吉林成城集团股份有限公司股票被实施其他风险警示的公告》


《上市公司证券发行管理办法》“第三十九条 上市公司存在下列情形之一的,不得非公开发行股票:(三)上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除;”


例:中技控股(600634)2015年9月9日公告的《关于收到中国证券监督管理委员会《关于不予核准上海中技投资控股股份有限公司非公开发行股票申请的决定》的公告》


深交所主板、中小板《规范运作指引》第2.1.7条、第2.1.6条:上市公司在拟购买或参与竞买控股股东、实际控制人或其关联人的项目或资产时,应当核查其是否存在占用公司资金、要求公司违法违规提供担保等情形。在上述违法违规情形未有效解决之前,公司不得向其购买有关项目或者资产。


《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)“(二)上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定,中国证监会将责令整改,依法予以处罚,并自发现上市公司存在违反本《通知》规定行为起12个月内不受理其再融资申请。”


《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》(证监发[2004]第118号)“(二)上市公司被控股股东或实际控制人违规占用资金,或上市公司违规为关联方提供担保的,在上述行为未纠正前,中国证监会不受理其再融资申请。”


13、违规担保被实施其他风险警示的撤销


违规担保解除的标准详见《〈上市公司证券发行管理办法〉第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用——证券期货法律适用意见第5号》(证监会公告[2009]16号)。


《上海证券交易所信息披露工作手册》“第二节 实施及撤销其他风险警示3、上市公司股票因上述第一点第5 项被实施其他风险警示后,会计师事务所出具的专项审核报告和独立董事发表的独立意见显示资金占用事项已消除的,或者公司董事会决议说明违规担保事项已解除或相应审议程序已追认的,公司可以向交易所申请撤销对其股票实施的其他风险警示。”


《关于对存在资金占用或违规担保情形的上市公司股票交易实行其他特别处理若干问题的通知》(深交所,可借鉴):


“三、违反规定程序对外提供担保是指上市公司违反《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)或《股票上市规则》等规定的对外担保行为。


四、情形严重是指上市公司存在以下情形之一,且无切实可行的解决方案或虽提出解决方案但预计无法在一个月内解决的:


(一)上市公司向控股股东或其关联方提供资金的余额在人民币1000万元以上,或占上市公司最近一期经审计净资产的5%以上;


(二)上市公司违反规定程序对外提供担保的余额(担保对象为上市公司合并范围内的除外)在人民币5000万元以上,且占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上。


上市公司违规担保事项已纠正,向本所申请对其股票交易撤销其他特别处理的,应当提交以下文件:


(一)董事会关于撤销股票交易其他特别处理的申请;


(二)独立董事意见;


(三)解除担保协议等证明违规担保事项已纠正的证明文件;


(四)本所要求的其他相关文件。”


六、上市公司对外担保实践及债权人的风险控制


(一)上市公司对外担保实践


通过巨潮资讯网抽样查询沪深上市公司公司章程,上市公司已基本按照《章程指引》的规定修订了最新的公司章程,落实了《章程指引》第四十一条关于应由上市公司股东大会审议的对外担保事项,另有部分上市公司根据《股票上市规则》在股东大会审议的对外担保事项中增加了相关内容。且《章程指引》就股东大会职权的行使进行了注释,即股东大会的职权不得通过授权的形式由董事会或其他机构和个人代为行使。该注释与以加强上市公司治理和内部控制为目的的法律法规、监管规定之导向是完全相符的。


实践中,部分上市公司对外担保行为相当频繁,为避免在一定时间内因对外担保事项多次召开股东大会,其通常在年度股东大会时就特定对象在特定期限内的担保额度进行审议,当具体发生对该对象的担保行为时则不再另行召开股东大会进行审议。但,第一,该行为是否符合《公司法》、监管部门规范性文件或交易所规则的规定值得商榷;第二,公司章程是否就该种情形作出规定,如无则该等实践的依据可能不足;第三,对债权人而言,其被担保债权是否符合额度的规定缺乏有效的判断和审核途径。如从严把握,为避免出现程序瑕疵,首选仍应是将应由股东大会审议的对外担保事项提交股东大会审议,否则应取得上市公司关于本担保符合其股东大会审议的额度范围的说明或承诺及保证。此外,沪深上市公司数量众多,部分上市公司的对外担保制度或具体行为可能存在非常规情形,此时作为金融债权人,须尤其关注该等制度或实践是否违法相关法律法规、监管规定,分析其是否会对担保效力产生不良影响以便采取措施加以防控。


(二)债权人的风险控制措施


1.关于公司对外担保纠纷的司法实践


现有可查询到的关于公司对外担保纠纷的司法裁判案例大多为非上市公司,争议的焦点为公司违反《公司法》第十六条的规定是否会影响公司对外担保的效力。现有司法裁判实践主要有:1.《公司法》第十六条的规定属于效力性强制规范,违反此规定的,担保行为无效,债权人未尽审慎审查义务,应承担一定不利法律后果;2.《公司法》第十六条为管理性强制性规范,立法本意在于限制公司主体行为,其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人,不能作为评价担保合同效力的依据。上述争议在“招商银行大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”一审、二审、再审程序中得以完整体现[9]。


对债权人应尽的审查义务同样存在不同理解:1.公司章程作为公司内部决议的书面载体,强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务;2.债权人应履行一般商事主体对公司章程的真实性与合法性而进行的形式审查义务,即尽到一般人的谨慎审查义务即可[10];3.对于银行等专业金融机构,理应具有完备的融资担保交易经验和法律知识,职业性质要求其谨慎勤勉经营,应承担较一般商事主体更高的注意义务,否则担保合同对其不具有法律效力[11]。


2.债权人的风险控制措施


整体而言,上市公司对外担保规范体系主要以规范和加强上市公司治理和内部控制为出发点,防止上市公司违法违规对外担保而损害上市公司、投资人的权益,但上市公司合法合规对外担保对债权人同样重要,因此《通知》的规范对象除了上市公司外还包含“银行业金融机构”,其第二条明确规定了“规范银行业金融机构贷款担保审批行为,有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险”的相关要求。


从法律风险控制的角度,主要应从以下方面进行审核:


(1)由上市公司提供担保的项目的材料齐备性及合法合规性,主要是对公司章程进行审查:第一,审查公司章程关于公司对外担保的规定,即审查章程关于决策机构、一定期间担保总额或单笔担保金额、特定担保对象的规定是否符合《公司法》、监管部门规范性文件以及交易所规则的规定,如不符合则公司章程的效力存有瑕疵。第二,审查公司章程中有关公司股东大会、董事会的组成,会议程序、规则等,尤其对于股东大会、董事会的人数,表决程序以及决议的有效表决权比例等相关规定。


(2)核实本次担保事项是否符合《公司法》、监管部门规范性文件及上市公司章程的规定,对于担保总额、单笔担保金额、特定担保对象的审核还应结合上市公司财务会计报告、关联方信息披露文件等进行判断,必要时还需获取上市公司关于担保事项合法合规的承诺和保证。


(3)对股东大会或董事会决议的审查,即审查上市公司提供的决议在形式上是否完善、合法,如决议上必须要有股东或者董事的签名/盖章,其参会以及同意者人数应当符合法律及章程的规定等。


(4)上市公司近期对外担保既有操作方式,关于上市公司对外担保事项的公告、信息披露等义务的履行情况,即是否及时、完整披露并符合法律法规、监管部门规范性文件的要求。


(5)上市公司既往对外担保行为是否存在被监管部门处罚、被证券交易所谴责或进入司法裁判程序等,从侧面案例评价和判断上市公司违规对外担保的可能性,为本次担保行为的审查提供参考。


七、案例说法上市公司对外提供担保权限的法律规定


在雷士照明披露的核心信息提到,吴长江在中国银行重庆大渡口支行通过雷士照明(中国)有限公司账户于2013年11月29日、2013年12月3日、2014年7月18日先后三次为重庆恩纬西实业发展有限公司和重庆雷立捷实业发展有限公司进行违规担保。那么上市公司对外提供担保有什么法律法规规定吗?


本报记者特意就此专业问题采访了广东卓正律师事务所李清律师。李律师回答:根据证监会、国资委发布证监公司字(2000)61号《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第5条规定“上市公司为他人提供担保必须经过董事会或股东大会批准”;证监会、国资委联合发布的证监发(2003)56号《关于规范上市公司与关联方资金及上市公司对外担保若干问题的通知》第2条第二款第3项规定了“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意,或者经股东大会批准”。证监会和国资委的上述规定是向社会上公布的规范上市公司经营行为的部门规章,对上市公司具有约束力。当事人对外担保在程序上应当经董事会或者股东大会批准。至于到底需要股东大会还是董事会的批准,则属于公司自治的范畴。根据上述规定,吴长江如果未经董事会全体成员三分之二以上签收同意,那肯定是越权行为。


越权对提供担保,并不意味着担保条款无效,公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效”的规定,公司的法定代表人违法公司章程的规定,对外提供担保应认定为有效,公司仍应对善意第三人承担民事责任。


文章来源:企业上市


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本文来源:企业上市 作者: (责任编辑:七夕)
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