2015年 如何玩转跨境担保

　　内容如下：供审核修改，主要内容来自于《中国外汇》2015年第一期P51"跨境担保：跨年新博弈"的一篇专访稿

　　跨境担保作为银行支持国际经贸合作不可或缺的一种重要金融工具，具有不占用资金、节约资本、用途广泛等特征，无论是投标、履约、预付款等非融资担保，还是各类融资担保，都是银行支持企业"走出去"开展贸易、投资和承包工程的重要利器。

　　回顾2014年，跨境担保业务在外汇局新政的推动下，取得了迅猛发展。展望2015年，在国务院部署加大金融支持企业"走出去"和"一带一路"战略实施的带动下，跨境担保业务必将迎来新的发展机遇。

　　一、2014年，跨境担保业务发展回顾

　　2014年我国各类跨境担保业务发展势头迅猛，加快促进了企业开展国际化经营步伐，尤其在企业开展跨境并购及对外承包工程中，跨境担保业务发挥了改善被担保人资信与条件、消除对外投资合作障碍、开拓国际市场、在境外获取低成本资金等作用，无论是融资性担保、还是非融资性担保，无论是内保外贷、还是外保内贷，各家银行在2014年办理的跨境担保业务均较上年度有较大幅度增长。

　　2014年6月1日起开始执行新的《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号文）。这次政策相对前几次政策调整应是史上幅度最大的一次，废止了过去涉及跨境担保近12项规范性文件，深受银行与企业的欢迎。调整后的跨境担保政策，通过分类监管、取消事前审批或核准、取消内保外贷数量控制、优化资本项目信息系统数据采集功能、细化防控风险措施等手段，率先实现了资本项目项下跨境担保外汇管理领域的基本可兑换，促进了对外贸易与投资便利化。因受益于跨境担保外汇管理政策的调整，2014年我国跨境担保业务和对外投资规模均取得了显著较快增长，直接推动了实体经济发展。

　　此外，随着外汇局大幅度放松对跨境担保的外汇管理，使得跨境担保业务创新不断出现新的形式，结构也略显复杂化，如融资性担保出现了内保外债、内保外贷可转让、内保外贷证券化以及融资租赁售后回租内保外贷等形式，非融资性担保中出现了并购交割担保、并购履约担保、并购或有负债担保等围绕跨境经营而开展的担保形式。

　　二、当前跨境担保业务发展过程中面临的最大挑战

　　近几年来，随着中国企业"走出去"步伐的加快，银行为企业开立的各类跨境担保业务量快速增长，由于跨境担保中的中方申请人与外方受益人在项目执行过程中发生基础商务合同纠纷，进而引发受益人凭保函索赔的情况时常出现，中方企业为避免财产损失，通常会采用向法院申请止付令的方式来保全资产，这对银行作为担保人处理跨境担保的独立性问题带来严峻挑战。

　　关于跨境担保独立性问题，最高人民法院自2011年以来一直在研究并拟出台有关司法解释，虽经多次修改，但至今尚未出台，以致各地法院对跨境担保独立性掌握尺度不一，在保函索赔过程中，法院向银行下达止付令的情况频现，甚至出现境外转开行在受益人索赔时按照保函条款先行赔付后，转而向境内银行作为反担保人进行索赔时，出现被法院止付的极端情况，致使中资银行在处理跨境担保索赔时非常被动，甚至严重影响了中资银行的对外形象和信誉，并已发生了中资银行在境外被起诉的情况。

　　国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）,作为跨境担保领域的商业惯例，即使在跨境担保中未标明适用，但其作为默认惯例，可供适用法律和法官或仲裁员裁决纠纷时使用。URDG758认为保函与基础合同项下商务纠纷无关，即担保人只管单据表面相符而不管与单据有关的商务，当申请人指示担保人出具见索即付保函时，其已经放弃了根据基础关系阻止向受益人付款的权利。当然跨境担保同样适用"欺诈例外"原则，即对于跨境担保项下境外受益人涉嫌欺诈、滥用权利等向中方恶意索赔时，可向中国法院申请止付令（有转开行时，还需向转开行当地法院申请止付令），以保全财产并促进双方解决纠纷，止付令属"临时缓冲措施"，并非最终终止付款裁决。

　　当前，跨境担保面临的最大挑战是我国法律对跨境担保独立性的统一认识问题，党的十八届四中全会已对推进依法治国进行了战略部署和全面安排，相信在不久的将来相关部门会出台有关司法解释，以规范跨境担保纠纷案件的审理。现阶段，银行处理跨境担保业务时，应按照相关国际惯例办理（即使未标明适用相关国际惯例），以维护中资银行对外形象，维护中国进入全球化市场的国际形象。

　　三、2015年，如何应对跨境担保业务发展新趋势

　　根据ICC（国际商会）《2013 RETHINKING TRADE & FINANCE》调查显示，2013年全球出口贸易中使用跨境担保的约占19%，进口贸易中使用跨境担保的约占24%。按此比例计算，我国跨境担保数量是非常惊人的。

　　2015年，随着我国全面推进深化改革和进一步提升开放水平，国务院部署加大金融支持企业"走出去"力度，对外投资规模不断扩大，多个自由贸易协定将签署，自由贸易区战略与"一带一路"战略的加快实施等，这为跨境担保业务提供了更广阔的发展机遇。

　　银行与企业要按照中央经济工作会议提出的总要求，在符合跨境担保新规29号文规定的前提下，积极开拓经营思路，因地制宜、因时制宜，顺应国际经贸合作新形态设计出符合实际需要的跨境担保业务新品种，挖掘新的商机，培育新的比较优势，从而利用好跨境担保这一先进的金融工具，在促进我国开放型经济发展中谋求更大的战略和发展利益，赢得在经济发展和国际竞争中的主动。

　　一是通过运用跨境担保，进一步提高贸易便利化水平，从而促进我国外贸进出口的稳定增长。

　　二是通过运用跨境担保，对内改善投资环境，从而提高引进外资质量。

　　三是通过运用跨境担保，提高对外投资效率和质量，从而加大优势产业"走出去"步伐。

　　四是通过运用跨境担保，扩大机构间的合作，加快推进人民币国际化。

　　四、2015年，开展跨境担保业务具体建议

　　银行通过提供各种形式的担保，有利于主动开放国内市场、提高利用外资质量，有利于开拓国际市场、提升我国产品和服务国际竞争力，有利于大型企业增强全球价值链整合与国际化经营能力。在开展跨境担保业务过程应重点关注以下几点：

　　一是银行与企业要认真领会跨境担保新规29号文的出台背景和政策意图。在开展跨境担保业务过程中，必须始终坚持依法、合规、诚信、自律原则开展业务，绝不能利用外汇局放松对跨境担保外汇管理的政策，开展无真实交易背景的投机套利业务。

　　二是银行在拓展跨境担保业务过程中，要切实采取有效措施加强风险防范。一方面要选择资信好、履约能力强的客户开展业务，把好客户准入关。如对申请人的实力要进行认真评估，重点考察其是否具备接单能力和履约能力，尤其是存在分包或转包情况时，还要对分包商、转包商的履约能力进行评估，同时还需落实申请人的授信额度及抵质押措施；另一方面要对担保业务所涉及的交易背景进行严格审核，确保交易背景真实、合理、合法，各方履约能力可靠。如对商务合同的获取方式应进行了解，价格是否合理并在可接受范围内，债务人未来付款是否有保障，对所要求的保函种类是否符合惯例等；再就是要建立严格的跨境担保业务内控制度，做好保前调查、保中审查和保后检查等各环节的风险防控工作。在保前调查阶段，应对商务合同、保函格式条款、客户申请书以及客户的授信额度、抵质押措施落实情况等进行尽职调查。在保中审查阶段，应对客户主体资格、交易背景、资金用途与还款来源、保函技术条款、所涉及的国别风险以及法律与合规性等方面进行审查。在保后检查阶段，应对客户资信变化、交易履约进展、融资款项监管以及保函的修改、转让、注销、索赔处理等情况进行跟踪检查。

　　三是要提高跨境担保业务操作专业化水平。跨境担保业务专业性较强，涉及到的技术性操作包括担保条款中的金额、效期、索赔、仲裁、单据化条件、转开、遵循惯例、法律等约定，涉及到的合规性操作包括外汇管理规定、当地担保法规定以及商务部门的规定等法规，此外跨境担保还涉及信用风险、履约风险、国别风险等审查，对人员专业素质要求较高，必须通过多途径加强专业人才的培养，提高专业化水平。对企业而言，在开展对外商务合同谈判阶段，就应高度重视所涉及的相关各类保函条款的设定，尽量争取有利条款或公平条款，避免未来在出现商务纠纷时因保函条款问题而使自身处于被动的局面。对银行而言，在对外出具保函及进行后续处理时，一定要严格按照或参照相关国际惯例行事，以维护自身对外形象。

　　五、2015年，如何培育跨境担保业务市场

　　跨境担保业务的客户多为开展国际化经营的外向型企业，其在"走出去"开展对外承包工程、国际贸易、对外投资等经贸活动及相关的金融活动过程中，因境外当地银行或商务合约交易对手对中方企业不了解，通常需要通过中方银行开立见索即付保函或备用信用证等形式的跨境担保，用银行信用来对中方企业的资信水平与履约能力提供保证，从而促进跨境经贸活动的顺利进行。

　　近年来，跨境担保业务在外汇局几次调整相关外汇管理政策后，取得了突飞猛进的发展，现已成为支持企业"走出去"开展国际化经营的重要金融工具。但在实务工作中，银行或企业运用跨境担保这一金融工具时，时常面临对跨境担保工具及相关国际惯例不熟悉、不了解相关风险点及风险规避措施等问题，不利于市场的拓展。对此，银行和企业应多加强跨境担保业务培训，对跨境担保的概念、种类、用途、形式、标准操作实务、风险管理等做到应知应会，加快培育跨境担保业务市场。

　　作者：周红军（中国进出口银行国际业务部副总经理、中国国际商会银行委员会保函（担保）专家组组长、《国际担保》专著作者）