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银行保函减额实践探索

时间: 2017-07-17 16:43:32 来源:   网友评论 0
  • 银行可以对主合同中的保函条款提出建议,如在主合同中的保函部分,要求加入保函自动减额并明确具体需提交的单据等,使得保函开立时拟定减额条款顺理成章

来源:《中国外汇》2014年第22期  作者:中国银行上海分行 陈璐


银行可以对主合同中的保函条款提出建议,如在主合同中的保函部分,要求加入保函自动减额并明确具体需提交的单据等,使得保函开立时拟定减额条款顺理成章。


保函是担保人向受益人保证被担保人履行相关责任义务的一种担保。部分保函中会对特定事件发生时减少担保金额的情形做出约定,这就是通常称的保函自动减额条款。被担保人和担保人乐于在开立保函时拟定保函自动减额条款,是因为在被担保人确实履行了相关的合同义务并提交特定单据后,无需受益人确认,保函自动减额条款会释放保函项下相应金额的担保责任。因此,如何拟定保函减额条款,如何实现保函自动减额,如何在保函没有约定减额的情况下根据被担保人的要求实现保函金额的减少,都是值得不断在理论和实践方面探讨的问题。


减额条款最常见于预付款保函,也多见于履约保函等。保函自动减额条款适用的交易类型多种多样,分批交货的货物贸易、大型多机组工程项目和工程总承包项目等,都可以在预付款等类型的保函中拟定保函自动减额条款。这有助于商务合同的债务人在履行义务后释放担保人及债务人相应的担保或反担保责任,降低保函项下被恶意索赔的风险。


保函自动减额条款常见的表述有:“我们承担的保函项下赔付责任应按照本合同项下设备交付批次,根据卖方出具的发票上声明货值的20%(百分之二十)自动递减。”等。自动减额条款的拟定,可根据商务合同的实际情况而定,但条款中必须具备以下要素:减额发生的特定事件或时间、减额的方式、减额时需提交的单据。


保函自动减额与适用规则


我国银行现阶段开立的保函,有的适用国际惯例,如适用URDG758、UCP600、ISP98等;也有很大一部分国内保函,则适用我国法律,即《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)。从保函的属性上分析,银行开立的保函有独立性担保,也有从属性担保。而上述不同的规则适用和不同的保函属性对于保函自动减额条款的拟定、减额的实现有着重要的影响。以下介绍不同适用规则对于保函减额的规定。


URDG758


URDG758即“见索即付保函统一规则”,国际商会第758号出版物,于2010年7月1日生效。目前,作为独立性保函的最重要的国际惯例之一,获得了业界的广泛认可。


首先,URGD758第25条a款规定了保函“可付金额”减少的三种情形:第一种情况为保函已经部分赔付,一般情况下保函的可付金额可相应减少;第二种情况需根据保函的自动减额条款的规定及其适用的URDG758中第13条规范而定;第三种情况是银行收到了受益人出具的减额单据后,保函金额可相应减少。


其次,根据URDG758第13条关于保函金额变动的规定,保函中约定可以在特定日期或特定事件发生时减少保函金额的有二种情况:一是将保函规定的表明事件发生的单据提交给担保人,二是保函中指明的某一指数发生了保函规定的变化。其中,前一种情况较为常见。适用URDG758的独立担保由于其独立性,保函的金额变化也独立于基础交易,所以保函金额可以凭其自动减额条款及第13条的规定相应减少;反之,从属性担保或适用规则中未对自动减额做出详细规定的保函,其自动减额条款的效力则有待商榷。


最后,鉴于大部分使用URDG758的保函减额时需提交单据(参照URDG758第19条),建议保函减额条款应约定需提交的确切单据,而不是仅描述一个事件。因为,根据URDG758中第7条的规定,非单据化条件可能导致保函最终无法实现减额。


适用URDG758的保函自动减额条款举例如下:“The guarantee amount shall be reduced automatically by the value of the contract products delivered by the contractor which shall be evidenced by our receipt of the copy of invoice and bill of lading.”意即:“本保函金额将在我行收到发票及提单副本后,根据提交单据显示的承包方已发运货物的金额自动递减。”该例中的减额条款规定了“减额的事件(交货)”,“减额需提供的单据(发票和提单副本)”和“减额的金额(已发运货物的价格)”,是较为符合要求的自动减额条款。


UCP600和ISP98


UCP600,即跟单信用证统一惯例。其作为广受认可的一套成熟的信用证规范,虽然不适用于保函,但其将备用信用证纳入了适用范围。ISP98即国际备用证惯例,其有关备用信用证的惯例、习惯和用法同样被广泛接受。上述两者在诸多条款细节上有着许多不同和互补的地方,前者更注重于银行实务操作的细节规范,而后者则更偏重于法律层面。


巧合的是,上述二者都没有对备用信用证的自动减额做出明确的规定,导致适用这两个规则的备用信用证在自动减额实践方面没有可参照的依据。由于没有惯例的支持,在发生争议时就会“无法可依”。鉴此,通过备证修改信用证金额可能是较为妥当的减额手段。


UCP600和ISP98关于备用信用证的修改(UCP600,第9~11条;ISP98,2.05~2.07)主要内容基本相似:备用信用证修改一旦发出,担保人即受其制约,受益人在明示接受修改前不受其制约;备用信用证的修改不允许部分接受等。根据上述惯例的规定,备证的减额修改需要受益人明示同意后才能实现。这也是与URDG758保函减额条款最大的不同之处。


中国的《担保法》


国内担保一般适用《担保法》,《担保法》规定,“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定”。虽然有“另有约定”的例外规定,但就目前而言,国内法院大多认定银行担保为从属性保证,这就导致保函自动减额条款在银行实务端难以操作,保函的担保金额必须“跟着主合同走”。即使保函减额条款中对减额事件、单据等都有了明确的约定,但由于是从属性的担保,保函担保金额的减少还是需要受益人加以确认,实际上是保函修改的一种。


有一种情况可以例外,即主合同已经规定了保函减额的特定事件、减额的方式和需交付的单据。例如:A公司作为承包人,与发包人B公司签订某工程项目合同,合同规定,A公司需提交一份合同总价10%的履约保函,且规定,“履约保函金额可按机组初步验收时间递减,即在第一台机组由发包人签发‘初步验收证书’后30日内,履约保函金额减少一半……”。在这种情况下,履约保函中就可以拟定相应的减额条款:“本保函金额可按机组初步验收时间递减,即在第一台机组由贵方签发‘初步验收证书’30日内,本保函金额减少一半,即减少至xxx元整。”届时,如果担保人收到承包人提交的发包人签发的“初步验收证书”副本,就可以应承包人的要求出具保函减额修改文本,最终达到保函减额的目的。


保函条款的拟定是担保人、被担保人和受益人博弈的结果,是三方达成一致后的成文的约定,保函的减额条款自然也不例外。总结上面三种惯例关于保函减额的分析,笔者提出如下建议:(1)涉外担保如适用URDG758,在拟定保函自动减额条款时,应尽量拟定为单据化的条件,且需提交的单据应为具体、明确的,如发票、提单等。(2)涉外担保如适用UCP600或ISP98,由于这两个惯例未对备证自动减额做具体的规定,应慎重使用自动减额条款(其他减额条款,如备证部分付款后减少相应的金额的条款除外)。(3)国内担保如果没有在主合同中清晰地约定了保函自动减额的事件及具体单据,即使在保函中加入减额条款,保函最终的实际减额仍需得到受益人的同意;因此,应在主合同条款协商阶段就事先在主合同中加以约定,或就主合同签订补充协议,约定保函自动减额条款。


银行保函减额的实践及对策


保函的担保人会因为保函的自动减额而减轻相应的担保责任,因而保函自动减额条款不论是对被担保人还是担保人而言,都是非常有利的。银行在办理保函业务时可以通过以下几方面实现保函的减额:(1)银行如能够直接或间接地参与主合同条款商务洽谈,可以对主合同中的保函条款提出建议,如在主合同中保函部分加入保函自动减额的情形及具体需提交的单据等,使得保函开立时拟定减额条款顺理成章。(2)申请人申请开立涉外担保时,银行可以建议保函适用URDG758;因为这一惯例单据化的特点,既方便了银行保函操作,也可以在很大程度上避免不必要的争议出现,而且URDG758中对保函自动减额等的规定比UCP600或ISP98要明确得多。(3)有时,即使保函开立时未约定自动减额条款,被担保人也会向银行申请开立保函减额的修改。对此,URDG758、UCP600和ISP98在保函修改的规定上基本是一致的。银行应据此及时提示被担保人,保函减额修改只有在受益人书面表示接受时才会真正生效。

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