【实务】独立保函的单据要求与审单须知（上）

来源：投资并购圈

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“解释”）

　　第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

　　前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

　　第六条 受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。

　　第七条 人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。

　　单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。

　　第八条 开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。

　　开立人已向受益人明确表示接受不符点，受益人请求开立人承担付款责任的，人民法院应予支持。

　　开立人拒绝接受不符点，受益人以保函申请人已接受不符点为由请求开立人承担付款责任的，人民法院不予支持。

　　第九条 开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。

一、单据性的含义与体现

（一）单据性含义

　　单据性是独立保函的另一重要性质，正是单据性使得独立保函的独立性得以实现。单据性意味着一切条件单据化，开立人仅负责处理单据，根据所提示单据的表面判断保函项下法律效果发生的事实前提是否满足，没有权利和义务实际调查基础交易情况等事实。

（二）单据种类

　　根据“解释”第一条的规定，单据指“独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。”受益人索赔时需要提交的单据种类，直接关系着双方的义务与风险负担，受到双方谈判实力的影响。下面简述三种单据：

1.违约声明

　　国际商会1992年458号出版物《见索即付保函统一规则》（URDG458）第20条

[1]规定，违约声明为提出索偿应具备的单据，如果并未在保函中排除就应遵守，目的在于防止不公平的索偿。2010年758号出版物《见索即付保函统一规则》（URDG758）第15条的规定与此一致。但是该规定可能会出乎当事人意料，因为在保函约定的付款单据中并未要求受益人提交违约声明。这项规定的效力在不同国家不同案件中可能导致不同判断，例如德国法规定使当事人出乎意料的规则不具有强制力。因此这是一个容易引起纠纷的问题，但原则上既然当事人选择适用URDG规则，就应当注意到这一条，如果不打算接受，必须在保函中明确排除适用。

[2]违约声明由受益人作出，只是一个概括的说明，比如“合同没有按期完工”、“供货数量短缺”、“工程项目存在瑕疵”等，

[3]不需要详细阐述，受益人也无需附加任何实质性证据。开立人也无权要求申请人进行确认或对此进行调查。

[4]“虽然这项声明是由受益人而非第三者作出的，它所能提供的保障极其有限，但在委托人并无违约的情况下，要受益人出具一份违约声明。他不得不考虑这是一种存心的欺诈行为，比单纯地只要求受益人提出索偿请求，似有更多的制约作用。”

2. 第三方签发文件

　　区别于跟单信用证项下的单据如提单、保险单、货运单据、原产地证明等开立人容易熟悉和把握的标准化单据，保函下的单据是多样且非标准化的，例如投标保函中公证机构出具的委托人中标但拒绝与受益人签订合同的公证书；履约保函中独立鉴定人、评估师或工程师出具的主合同未被履行或履行存在瑕疵的说明等。保函要求第三方签发文件，第三方不一定熟悉怎么按照保函的规定准备和起草单据，这就增加了开立人的审查困难，也使受益人存在不能取得第三方单据或单据不一致的风险。

[6]

3. 法院判决或仲裁

　　如果保函要求提交证明委托人违约的法院判决或仲裁裁决，那么在受益人获得付款前，申请人与受益人之间的争议就要通过诉讼或仲裁对基础合同项下的权利义务进行事实和法律上的审查，这样几乎彻底杜绝了保函被滥用的风险。有的观点认为，这样的保函根本不是独立保函，因为受益人基于独立保函所享有的利益几乎都不存在了，除了使受益人避免判决或裁判不能执行的风险。开立人可以提出源于基础合同的所有抗辩，只是转换了形式，由委托人在诉讼或仲裁中提出了而已。但也有观点认为这仍然是独立保函，开立人不介入基础合同的争议中，并非诉讼当事人，其付款义务只取决于单据（判决或仲裁文书）是否符合保函设置的条件，如要求是特定法院作出、为终审判决等，并不受各国法律中对于传统从属性保证的调整，因此仍然属于广义的独立保函。

　　就实践而言，在国际贸易中，中东和北非的受益人很少接受这种独立保函，这种独立保函更多在欧洲被运用。另外，这种单据要求也常出现在司法保函中。所谓司法保函就是在原告向法院成功申请临时扣押或冻结被告财产的情况下，被告为了避免无法使用资金，会向法院提交一份银行出具的保函，承诺原告凭胜诉判决或仲裁裁决请求银行付款，使法院解除对其财产的扣押或冻结。

[7]

（三）单据性体现

　　单据性最重要的体现就是付款条件单据化。根据“解释”第六条，一方面受益人要求付款时仅提交保函要求的索赔请求和其他单据，另一方面只要受益人提示的单据构成相符交单，开立人即须履行付款义务，除非存在欺诈。除此之外，单据性还体现在如果约定了保函生效、到期、减额等事件的前提条件，在规定条件的同时，还须规定佐证的单据。该条件应当是凭规定的单据就能判断的，否则为非单据条件，是不符合独立保函特点的，除非开立人根据自身记录可以判断该条件是否发生。URDG758第2条、第7条和第13条以及联合国《独立担保与备用信用证公约》（“公约”）第12条中均有类似规定。

二、开立人的审单权利与义务

（一）开立人的独立审单与决定权利

　　根据“解释”第六条至第九条，需要明确如下几点：

　　第一，开立人有独立审查单据的权利，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，不受申请人影响。如果开立人认为存在不符点，开立人有权自行决定接受或拒绝接受不符点，不受申请人影响。

　　第二，虽然开立人有独立审查单据的权利，有权自行决定是否表面相符以及是否接受不符点，但如果受益人和申请人不同意开立人的判断，法院将作出最终认定。

　　第三，开立人有权自行决定接受或拒绝接受不符点，但是如果申请人接受不符点，开立人也明确表示接受不符点，那么开立人应当向受益人付款，问题是开立人付款后向申请人追偿，申请人能否以存在不符点作为抗辩，拒绝向开立人偿还？应当认为不能，原因在于根据诚实信用原则，若申请人先前已接受不符点，表明放弃不符点带来的法律利益，则之后不能再重新主张该利益。

（二）开立人的审单义务

1. 合理谨慎原则

　　开立人履行审单义务应当遵循合理谨慎原则，虽然“解释”没有明确表述，但是根据“解释”第九条，开立人依据独立保函付款后有权向保函申请人追偿，但受益人提交的单据存在不符点的除外。也就是说，若开立人没有合理谨慎地履行审单义务，对不相符交单进行了付款，向申请人追偿时可能得不到付款。

　　国际规则、“公约”中也有此要求。URDG458第9条要求“担保人以合理的小心审核”。“公约”第14条中规定“担保人/开证人应恪守诚信，谨慎行事，并对独立担保或备用信用证方面一般公认的国际惯例标准给予应有的考虑。”“担保人/开证人不得免除其未按诚信办事或任何重大疏忽行为而产生的赔偿责任。”

2. 笼统免责无效

　　开立人的合理谨慎审单义务不受保函申请书或委托合同约定的开立人免责条款的限制，换言之，申请人预先作出的笼统的免责条款无效，开立人付款后向申请人追偿，申请人可以以开立人付款不符合相符交单原则为由提出抗辩，当然申请人明示接受不符点的除外。实践中开立人为了确保自己获得赔付，往往在保函申请书（或委托合同）中规定“不管开立人付款是否适当，都不影响委托人对开立人的赔付”、“委托人承诺承担因签发保函可能导致的全部损失”或“委托人承诺一经开立人请求即行赔付”等条款。在保函追偿纠纷中，开立人会以上述条款主张申请人已经放弃一切抗辩，法院不应再审查是否存在不符点。但开立人对不符交单进行付款，除非申请人明示同意接受不符点，否则构成开立人的重大过失，开立人应承担错误赔付的责任。

3. 审单期间和拒付通知

　　开立人有及时审单的义务，对于审单期间，如果当事人有约定则依约定；如果当事人选择适用URDG或“公约”，则应依照其中的规定。URDG758第20条a款规定：“如果提交索赔时没有表明此后将补充其他单据，则担保人应从交单翌日起五个营业日内审核该索赔并确定该索赔是否相符。这一期限不因保函在交单日当日或之后失效而缩短或受影响。但是，如果提交索赔时表明此后将补充其他单据，则可以到单据补充完毕之后再进行审核。”根据第24条c款，开立人联系指示方或者反担保函情况下的反担保人是否放弃不符点，并不延长审单期限。URDG758第14条f款规定：“每次交单都应指明其所对应的保函，例如标明担保人的保函编号。否则，第20条中规定的审单时间应自该事项明确之日起开始计算。本款规定不应导致保函的展期……”“公约”第16条第2款规定“除非承保书中另有规定，或担保人/开证人与受益人另有协议，担保人/开证人应有合理的时间，但在收到索款要求及任何所附单据之日后最多不超过七个营业日”。如果当事人没有约定则应在合理期间内进行审核。如果约定了赔付日，则不得晚于赔付日。

审单期间内开立人应确定该索赔是否相符，如果认定不符，应当及时通知拒付。URDG458第10条b款规定拒付通知应立即以电讯，如不可能，则以其他快捷方法通知受益人。URDG758第24条规定得更为严厉，如果开立人不在审单期间届满前发出拒付通知，将无权宣称构成不相符索赔。