新规则大解读：中国涉外保函与国内保函统一

来源：中国海关杂志

在《规定》出台之前，中国仅承认涉外独立保函的合法性，而不承认国内保函的独立性。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）已于2016年12月1日起实施。该《规定》首次明确承认了国内独立保函的有效性，而此前，中国独立保函的适用则受到严格限制，即：中国仅承认涉外独立保函的合法性，而在国内民事活动中则禁止使用独立保函。

《规定》明确了

独立保函的

适用范围，即：

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☑ 国际商事；

☑ 国内商事中开立的独立保函。除涉外交易外，国内业务中也可开立独立保函。

这说明，国内保函现在也可以是独立保函，国内保函的独立性受到了认可，这大大拓展了独立保函的适用范围。《规定》第二十三条进一步指出：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”

《规定》同时界定了判定独立保函的标准，并与传统的保证严格区分，其中第三条第1款明确规定，保函满足三种情形之一的即为独立保函。

如下为

上面提到的三种

情形，即：

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☑载明见索即付；

☑ 载明适用独立保函交易示范规则；

☑ 文本内容表明，开立人仅承担相符交单的付款责任且独立于基础交易及保函申请。

《规定》指出，独立保函虽具有担保性质，但不属于《担保法》规定的担保方式，不适用于中国担保法关于保证的规定。

非独立性保函的担保合同是所担保的基础合同的一个附属性契约，内容包括被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限等。而《规定》第一条指出，独立保函中据以付款的单据无需载明主债务事项，仅需表明发生付款到期事件。

在付款机制方面，非独立性保函担保人付款前需要调查申请人是否违约，担保人也会行使先诉抗辩权以阻止债权人收款。独立保函改变了传统保证的“先争议，后付款”机制，利用信用担保实现了“先付款，后争议”机制，使得债权人能够先从开立人处获得款项，再解决违约纠纷，真正保证了债权人的权益。根据《规定》第六条，只要单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，开立人就必须独立承担付款义务，而不能以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩。

案例：某年1月10日，U公司业务员持U公司的授权委托书与D公司签订了代理进口协议书。协议约定：D公司代理U公司进口电脑零件，代理手续费和货款总额的20%由U公司于开证前存入D公司账户，其余80%货款必须经D公司认可的第三方作担保，担保方承担连带责任。同年1月29日A公司向D公司出具不可撤销担保函，为U公司履行代理进口协议书提供连带担保，该保函内容包括：对U公司按时支付代理手续费、货款及其他应付款项负有连带责任；本担保函为独立保证；本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任等。

当年6月2日，D公司以U公司未完全履行付款义务、A公司未履行担保义务为由提起诉讼，要求判令U公司立即偿还欠款、该款之利息及承担本案诉讼费用，A公司承担连带责任。后经查实，文书系U公司业务员伪造，由此致使代理进口合同无效。A公司以代理进口合同无效为由拒绝承担连带担保责任。

分析：虽然保函中有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但是在2016年12月1日《规定》实施前，我国司法实践认定国内独立保函不具有合理性，依据我国《担保法》第五条第1款的规定，法院可以认定该约定无效。但是，《规定》实施后，我国法院须认可该国内保函的独立性及其中约定条款的有效性，此时A公司就不能以代理进口合同无效为由拒绝承担连带担保责任了。

在担保人的权利与义务方面，独立保函担保人的权利义务更加独立化和单据化。非独立性保函的担保人，除了要承担连带责任，还要在受益人索赔时，对基础交易进行调查，确定债务人违约的事实。独立保函的开立人（担保人）不必涉入基础交易中，这样既简化了程序，又避免了因基础交易纠纷毁坏声誉。根据《规定》，开立人有独立审查单据的义务，并且在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时支付款项，开立人不再享有非独立性保函中开立人所享有的主债务人的抗辩权以及先诉抗辩权。

案例：应P公司的要求，G银行给B公司开立了一独立性保函，规定见索即付，该保函是担保P公司向B公司承建的建筑工程。随后B公司提交了书面索偿书，随附关于P公司违约的书面声明，指出P公司未能按合同规定如期完工，G银行将该声明转递给P公司，P公司否认声明的准确性。那么G银行是否必须付款？

分析：如没有确切的欺诈证据或适用法律允许的其他拒付理由，G银行必须付款，因为根据《规定》，G银行只关心书面违约声明的提交，而非违约事实。

非独立性保函有关司法解释规定：债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。而《规定》第四条指出：“独立保函未载明可撤销，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予支持。”这说明，独立性保函一经开出，就是不可撤销的。

案例：G银行于2016年2月1日开立了一份以B公司为受益人的独立保函，规定于2016年3月1日生效。那么在2月18日做为申请人的A公司是否可以指示G银行撤销保函呢？

分析：答案是否定的。因为独立保函自2月1日开立后即是不可撤销的，而独立保函的生效日3月1日代表的是可凭保函提出索款要求的最早日期，与保函变为不可撤销的时间无关。