农商行个人理财业务的法律风险及防范

来源：中国农村金融杂志社

    伴随着居民个人财富的积累，个人理财业务开始在商业银行兴起并发展，理财业务规模不断扩大。与全国其他商业银行理财业务日新月异的迅猛发展相比，农村商业银行(以下简称农商银行)的理财业务发展相对起步较晚，但随着农商银行改革的不断深化，个人理财业务成为农商银行新的利润增长点，诸多法律风险也随之而来，由于个人理财自身商业与法律结构的相对复杂性，其法律风险也相对复杂。因此，如何防控和规避法律风险成为农商银行亟待解决的重要问题。

　　一、农商银行个人理财业务的法律性质及法律特性

　　(一) 农商银行个人理财业务的现状

　　农村商业银行作为服务“三农”的金融企业，与全国其他商业银行相比，个人理财业务的开展在产品品种、管理水平、制度监管等各方面有着一定的差异，随着农商银行改革的不断深化，拓展个人理财业务成为其发展创新的新利刃，也成为增长利润和核心竞争力的关键所在。农商银行有着网点众多、客户基数较大、联动效益好等优势，但同时理财意识薄弱、理财产品单一、技术支持缺乏、理财人才匮乏也成为制约其业务发展的瓶颈。

　　(二) 银监会关于个人理财业务法律性质的界定

　　我国商业银行的个人理财业务起步较晚，在实际操作中出现诸多不规范现象，由此我国银行业监督管理协会于 2005 年出台了《商业银行个人理财业务管理暂时办法》(以下简称办法)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称指引)，办法中涉及到理财产品法律性质的定义有如下几条：第二条规定本办法所称个人理财业务是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。并进一步在第七条中细化第二条规定：商业银行个人理财业务按照管理运作方式的不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。第八条规定：理财顾问服务是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。第九条：综合理财服务是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。办法和指引对银行个人理财业务进行了比较清晰的界定和规范。

　　(三)理财产品的法律特点

　　综观各家农商银行开办的个人理财业务, 由于农商银行和投资者对客观环境认识的有限性，以及可获取资源的稀缺性，他们的预期往往与实际结果是不相符的。这些理财产品具有以下几个法律特点:

　　1.交易标的具有虚拟性。由于理财产品的投资标的日趋复杂，在种类繁多的投资标的中尤其是一些与股票指数、期货指数、汇率、利率等挂钩的理财产品使得人们无法从产品的名称去清晰地把握具体投资标的物,客户在签署认购协议后也难以准确地追寻自己资金的最终去向。另外,由于银行受法律限制，无法直接投资股票指数、期货指数挂钩的有关产品,因此农商银行必须通过与其他金融机构的合作并利用衍生工具将投资去向虚拟化。这种虚拟化的投资方式,在一定程度上制约了客户对产品及其风险的认识,也增大了客户接受有关风险的不确定性。

　　2.法律结构具有不确定性。不少理财产品对于银行与客户之间到底是买卖关系还是委托关系具有一定的不确定性。银行与客户签署“认购协议”而非“委托协议”，尽管协议使用了“认购”的字样,但双方建立的却非买卖关系。从法律的角度来看,这种不清晰的关系可能带来一系列问题: 一是银行接受客户的资金后,这些资金的所有权问题，是归属银行还是客户;二是由于法律法规限制银行自有资金的运用，因此资金的运用是否合法合规也成为一个问题;三是如果银行破产,理财产品认购人(客户)的权利如何实现,是否应该纳入破产债权的范畴。法律结构的模糊界定将会给客户与银行带来不可预估的风险。

　　3.合约内容的概括性。银行在发行理财产品的时候, 往往通过认购协议或产品说明书等文件内容的模糊化处理来淡化风险,规避责任，从而更大程度地吸引客户、增强产品的竞争优势。

　　二、农商银行个人理财的法律风险

　　(一)市场准入中的法律风险

　　农商银行发行个人理财产品，首先面临的不确定性因素就是监管部门的市场准入规则。办法将银行个人理财业务的市场准入制度分为两类：即审批制和报告制，并明确规定发行保证收益性质的理财产品时应向银监会申请批准。在此之后，2007 年银监会发布了一条调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知，将保证性收益性质的理财产品的市场准入制度改为报告制，如果农商银行没有及时关注新规定的出台，还是沿用办法，对保证收益性质的理财产品沿用审批制，就会导致程序上的错误，对农商银行的经营造成不良影响。此外，市场准入制度还涉及个人理财业务的募集方式，究竟将我国商业银行个人理财业务归类为公募还是私募，在这个问题上仍存在很大的争议。从我国当今立法规范来看，办法第十条规定，“商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划。”这样看来，由于是向“特定目标客户销售”，个人理财产品应该属于私募。然而在销售实践中，银行都采取公开宣传的方式推销理财产品，并且是面向全体居民的，所有投资者都可以购买，具有公募的表现形式。理论和实践的矛盾模糊了理财业务的性质，最终增加了个人理财业务法律风险发生的可能性。

　　(二)销售过程中的法律风险

　　1.风险提示不当、不充分隐藏违规风险

　　农商银行实践中较为容易发生的风险提示不足的问题有:(1)通过过于专业化的语言来描述产品风险,并有意将风险抽象化、含糊化;(2)在产品名称描述中有误导性、诱惑性或承诺性的字样;(3)在宣传理财产品的资料中故意不提及产品的风险,在产品协议和说明书中有关风险提示的表述处于不明显的位置,使用引用性表述,不直接将风险记载于产品的核心法律文件(认购书、产品说明书等)中，给风险识别能力差的客户群以误导或诱导等等。

　　2.不尊重客户知情权引发的风险

　　在投资型理财产品中，客户容易对理财服务中的知情权产生问题,主要问题有:(l)对投资标的的表述不确定或含糊不清;(2)理财产品投资去向约定不明,使得客户对其财产的去向缺乏充分知悉;(3)对投资产品的背景缺乏披露。(4)对运用客户资金于投资产品所获得的收益分配结构缺乏充分的提示;(5)未对投资标的的支付方式、收益预期、实时收益信息等设置披露机制;(6)客户收益分配方面缺乏适当通知,尤其是在分期支付收益的理财产品中。

　　3.宣传和销售理财产品中操作不当引发的风险

　　农商银行在宣传和销售理财产品的过程中,容易发生以下操作不当而引发纠纷:(1)柜台业务人员私自口头承诺,夸大预期收益,掩饰交易风险;(2)书面资料与交易文件的分离,两者的不一致;(3)银行未按照监管机构的要求了解和收集客户识别风险、认知风险能力的有关信息,或者管理上未能注意保存有关案卷资料;(4) 客户群体自身有特定缺陷或局限,而银行操作人员未能识别和采取有针对性的措施。

　　(三) 产品创新中的法律风险

　　随着理财业务市场竞争的日趋激烈，商业银行为了占有更多的市场份额，取得更大的收益，必然会拓宽投资领域。个人理财产品的创新主要体现在银行与资本市场的结合上，其表现形式是资产证券化。因此在实务中，基于分业经营的限制，商业银行开始与信托公司进行合作，信托公司具有多元化经营的优势，然而至今，还没有相关的法律法规来支持这种做法，因此，银行此举无疑会遭遇巨大的法律风险。

　　三、完善个人理财风险防控机制

　　(一)制定和完善内部规章制度

　　1.完善制度加强事前防范

　　农商银行在制定内部规章制度时首先要严格遵守我国金融法律法规，领会金融立法精神，在法律法规的指导下制定内部规章制度，同时再结合业务实践情况予以适当的修改和完善。其中，对极易产生法律纠纷的宣传销售环节，农商银行应详尽地制定操作步骤、救济程序和风险提示，把对风险的“事后救济”转变为“事前防范”。银行管理人员在制定规章制度的时候要在思想上树立起法律至上和风险控制第一的科学管理态度。

　　2.加强法律文化建设

　　农商银行应该加强法律文化建设,从高级管理人员到普通员工都要增强法制观念和合规意识，牢固树立依法、合规、诚信、公平的经营理念,定期组织员工学习相关法律知识。加强专业个人理财业务人员的培养工作，主要内容包括基本法律常识和银行理财业务中的风险点。提高理财人员的法律意识,从理财的最初环节降低风险的发生。

　　(二)建立和完善业务操作流程

　　1.科学合理设计理财产品，推进理财业务创新

　　首先，农商银行在设计理财产品时应确保符合办法和指引对市场准入制度的规定，还要保证理财产品的科学性。其次，农商银行应采用科学预期收益率测算方式来设计理财产品，平衡预期收益和风险这两者之间的关系，以降低风险发生为基准追求高收益，科学、审慎地设计理财产品。再次，农商银行在设计理财产品时切勿单纯追求高收益，应以自身发展战略目标为导向，再结合我国当前个人理财业务的法制政策，平衡好预期收益和风险两者之间的关系，科学合理设计理财产品，同时加强理财产品的创新研究，推进理财业务创新。

　　(三)加强理财业务人员的合规管理

　　1.规范宣传和销售

　　明确农商银行理财服务人员和其他产品服务人员的工作范围和界限。应该规范理财产品的宣传和销售,对于无法在宣传和介绍材料中提供科学、准确依据和方式的理财产品,不使用“第一”“首位”“保证收益”等等字样的宣传标语,避免误导投资者。银行应对宣传材料的内容、形式和发布渠道进行全面的合规性审核,并上报监管机构。农商银行不去销售未经批准的理财计划或产品,不把一般储蓄存款产品当作理财计划销售,不把理财产品或者理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售。银行理财研究部门应该设计出科学的客户风险偏好和承受能力的评估方法,并严格贯彻落实。对于市场风险较大的理财产品,销售人员不主动向无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户销售。营销人员应该对自己营销的理财产品有充分的了解,对于理财合同的条款都要解释给客户听,不能空口承诺高收益,误导消费者做出错误的选择。

　　2.加强风险揭示和信息披露

　　农商银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务。银行理财产品名称应恰当反映产品属性,避免使用带有诱惑性、误导性和承诺性的字样,理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示。理财产品合同中应该把理财产品设计的合理性予以强调说明,同时应该在合同文件中充分、清晰和准确的揭示风险,把可能的收益做充分、清晰和准确的说明,说明最不利的投资情形和投资结果。理财人员向客户推介投资产品时，要用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险,说明最不利的投资情形和投资结果。当银行经营的理财产品产生重大风险时,应采取有效方式及时告知客户重要信息。理财产品存续期内,银行应该及时、有效的把相关信息通知给客户。风险提示内应设计客户确认栏和签字栏,由客户抄录确认栏的语句进而签名保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划。

　　3.保存完备的书面文件

　　当出现诉讼情形时,银行应能提供完备的证明材料，证明银行理财产品销售符合法律法规的相关规定。因此,农商银行在办理个人理财业务中应妥善保存完备的个人理财业务服务记录,为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。银行在开展个人理财业务时,需要严格进行客户评估,并妥善保管理财业务相关记录。在与客户签订书面合同时,明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户授权委托书和其他必须的法律文件,并妥善保管相关合同和各类授权文件,使合同文本能够齐全。(山东济南农商行王伟、孟蒙、王哲)