PPP模式中社会资本方退出机制的必要性和可行性研究

政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership，简称PPP），不同的国家和国际组织对其的定义均存在程度不等的差异。我国目前通常采用财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号，以下简称76号文）的定义。即“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”

　　就我国现状而言，PPP项目目前呈现冰火两重天的典型特征，一方面以财政部为首的国家各部委及地方政府密集发文，力推PPP项目，一方面却面临着签约率低的现实。国家发展改革委投资司副司长罗国证实，去年国家提出的超过1.6万亿的80个PPP项目单中，“全国各地大致有10%-20%签订了合同。”针对这一现状，不同政府官员和学者从多个角度进行了解读。但对社会资本方限制因素过多、限制方式单一的退出机制，却较少提及。笔者认为，完善的社会资本方退出机制是社会资本方参加PPP项目“盛宴”不可或缺的重要保障；放宽市场准入门槛和健全市场退出机制，是建立健全PPP机制的重要组成部分。本文拟就我国PPP模式中社会资本方退出安排的政策和实践现状，完善退出机制的现实意义和途径展开论述，希望对我国PPP模式的规范持续发展有所助益。

　　一、我国PPP模式中社会资本方退出机制的政策和实践现状分析

　　（一）国务院和各部委：退出机制有明确的框架性规范

　　2014年11月26日，《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号，以下简称60号文）中，对“建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制”从四个方面进行了规范，其中“健全退出机制”是重要的组成部分。60号文明确要求：“政府要与投资者明确PPP项目的退出路径，保障项目持续稳定运行。”

　　国家发展改革委为贯彻国务院60号文精神，随即发布了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号，以下简称2724号文）。在2724号文的“加强政府和社会资本合作项目的规范管理”部分，将“退出机制”作为重要的一环予以规范，并提出政府方要“依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。”

　　而国家发展改革委2724号文附件2《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中，对社会资本方退出安排以“合同的转让”进行了概括性规范，指出“项目合同应约定合同权利义务是否允许转让；如允许转让，应约定需满足的条件和程序。”的意见，将具体细节全部留由政府方和社会资本方协商确定。

　　2014年9月23日，财政部下发了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号，以下简称76号文），并在“细化完善项目合同文本”部分，明确提出“地方各级财政部门要会同行业主管部门协商订立合同，重点关注项目的功能和绩效要求、付款和调整机制、争议解决程序、退出安排等关键环节，积极探索明确合同条款内容。”同年12月30日，财政部又下发了《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号，以下简称156号文），在“切实遵循PPP合同管理的核心原则”部分，明确提出了“兼顾灵活”的原则，并要求“合理设置一些关于期限变更（展期和提前终止）、内容变更（产出标准调整、价格调整等）、主体变更（合同转让）的灵活调整机制，为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间。”

　　应当讲，社会资本方的退出机制安排已经纳入为国家和各部委关于PPP机制的应有内容，列入PPP合同管理和文本的重要组成部分，成为PPP合同的关键环节之一，并提出了退出机制的框架性要求。

　　（二）地方政府及其政府部门：重准入保障，轻退出安排

　　为贯彻国务院及财政部等各部委关于PPP的精神，许多地方政府和财政厅等政府组成部门相继出台了推广运用PPP模式的指导意见或实施意见。在这些指导意见或实施意见中，地方政府对社会资本方退出机制方面，主要表现为如下几种：

　　一是缺乏社会资本方退出机制的单独规定。如湖南省财政厅《关于推广运用政府和社会资本合作模式的指导意见》（湘财金[2014]49号）等。

　　二是在PPP合同管理部分沿用财政部76号文的框架性表述。如河南省人民政府《关于推广运用政府和社会资本合作模式的指导意见》（豫政〔2014〕89号）和安徽省财政厅《关于推广运用政府和社会资本合作模式的意见》（财金[2014]1828号）等。

　　三是PPP合同管理部分和退出机制安排并重。如浙江省人民政府办公厅《关于推广运用政府和社会资本合作模式的指导意见》（浙政办发〔2015〕9号），除了在合同管理部分沿用财政部76号文框架性规范外，还单独设置了“健全退出机制”一节，该内容主要是在出现不可抗力、违约或者项目终止等情形下，政府方临时接管或移交的退出安排，侧重于社会资本方非正常情形下的退出机制安排。再如，郑州市人民政府《关于推广运用政府和社会资本合作(PPP) 模式的实施意见》（郑政〔2015〕28号）在体例上单设“退出机制”一节，除社会资本方非正常退出机制内容外，还外加了发展改革委2724号文的相应内容。

　　总体来看，地方政府和其组成部门关于PPP模式的指导或实施意见，多为国务院和各部委政策精神的贯彻。在细化方面，侧重于PPP操作流程的规范以及政府审批、土地供应、税收优惠、融资支持等配套政策，强化吸引社会资本参与PPP项目；而对社会资本方退出机制的安排，偏重于非正常情形下的临时接管等，对正常情形下社会资本方的退出方面，规范和细化较少新意。

　　（三）财政部《PPP项目合同指南（试行）》中“股权变更限制”的分析

　　财政部在《PPP项目合同指南（试行）》“编制说明”中，明确提出编制本指南，是“帮助PPP项目各参与方全面系统地认识PPP项目合同，指导合同的订立和履行。”就社会资本方退出机制内容而言，集中规定于在第二章第十节“股权变更限制”。虽然该指南认识到“对于股权变更问题，社会资本和政府方的主要关注点完全不同，合理地平衡双方的关注点是确定适当的股权变更范围和限制的关键。”但就具体内容而言，更多体现了政府方的关注，大致体现出如下三大特征：

　　1.股权变更限制的适用范围广泛

　　基于国内外的PPP实践，该指南股权变更限制的适用范围包括三方面内容：一是社会资本方在项目公司中的股权变更、社会资本方本身的股东尤其是控股股东的变更、甚至包括可能因其社会资本方控股股东变更的股权变更；二是涵盖了普通股、优先股以外的股份相关权益变更，将股份上可能附着的表决权或一致行动安排等其他相关权益以及债转股或可能的影响表决权的债权监督权变更等内容一并纳入广义的股权变更限制范围；三是单独设置了股权变更限制的“兜底条款”，即“其他任何可能导致股权变更的事项”。

　　该股权变更限制的适用引申到社会资本方股权结构及可能影响其股权结构的事项，并将股权权益最大限度地进行了扩张解释，适用范围及其广泛。

　　2.股权变更限制的方式单一

　　与广泛的股权变更限制适用范围相比较，限制方式却呈现简单单一的特征。该指南对于社会资本方股权变更的限制方式，以锁定期为主，并将之视为“股权变更限制的最主要机制”，另外附之于特定主体禁入机制，以达到股权变更限制的目的。

　　3.股权变更限制的主体不对等

　　这一特征主要体现在两方面，一方面是政府方豁免股权变更限制，具体为“如果政府参股了项目公司，则政府转让其在项目公司股权的不受上述股权变更限制。”另一方面在社会资本方股权变更的场合，政府方则以公共利益监督者的身份行使单方面事先审核权。政府方在PPP项目实施中监督者和参与者的双重身份，本身就是国际社会公认的PPP模式的一大难点。

　　在PPP合同中政府方的股权变更限制豁免和单方审核权，无疑增加了社会资本方退出安排的难度。

　　（四）我国PPP模式中社会资本方退出机制的实践现状分析

　　受国家和各部委的框架性规定以及财政部《PPP项目合同指南（试行）》等影响，在实践中社会资本方正常退出机制的匮乏和不足更为明显。主要表现为：

　　1.PPP合同法律关系下的社会资本方退出退化为变相的政府方审批权

　　从政府方而言，PPP模式是政府从公共产品或服务的供给方，通过引入市场机制，与社会资本合作，向购买方转变的重大制度安排。政府方既是公共产品或服务的购买者，也是承担法定职责的监督者，具有与其他民事合同相区别的浓重色彩。当过分忽视社会资本方的利益安排或关注，简单地将股权变更转换为单方事先同意条款时，政府方无疑具有了公权力性质的单方审批权。

　　如《漳州市东墩污水处理厂（一期）项目特许经营协议》约定：“未经甲方事先书面同意，乙方不得出让、转让、抵押、质押本项目的资产，也不得在上述资产、权利和利益上设置任何留置权或担保权益或者以其它方式处置这些资产、权利或利益。”

        再如《宁乡县东城区污水处理厂PPP项目特许经营协议》17.1 约定：“乙方应在公司章程中作出规定，确保在协议生效日之后至运营期结束的最后一日，未经甲方同意股东都不得将股权进行转让，股权比例亦不得变更。”24.2.1 约定：“未经甲方事先书面同意，乙方不得出让、转让、抵押、质押本项目的资产，也不得在上述资产、权利和利益上设置任何留置权或担保”。

　　2.社会资本方多以非正常方式退出

　　股权变更限制的上述诸多不足，加上PPP合同体系之间的传导性和交叉性，尤其是融资合同的股权变更限制等内容，使得社会资本方很难以正常方式退出，常伴随着其他违约或风险负担方式，通过政府方回购、项目搁置方式解决或以仲裁、诉讼等高成本、非正常方式退出。

　　二、完善PPP模式社会资本方正常退出机制是市场机制发展的现实需求

　　PPP模式强调政府方和社会资本方的长期合作关系，然而这种长期合作关系非指单一的社会资本方。政府购买公共产品和服务的PPP创新体制，本身就是引入市场机制的结果。健全的市场机制，需要宽松的市场准入门槛，也需要来去自由的退出安排。

　　（一）单一社会资本方的企业生存周期影响长期合作伙伴关系

　　PPP模式滥觞于特许经营管理，其合作期限虽因具体PPP模式的不同而期限各异，但一般都长达10年到30年。我国2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六条规定：“基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过 30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。”也就是说，基础设施和公用事业特许经营的期限在特殊情况下可以超过30年。

　　而上述特许经营期限远远超过我国企业的平均生存时间。根据国家工商总局企业注册局、信息中心于2013年9月发布的《全国内资企业生存时间分析报告》显示：“多数行业生存危险期为第3年。从不同行业寿命众数（某一时段退出市场的企业寿命值之中出现次数最多的数值）来看，大部分行业企业的寿命众数为三年。即，企业成立后的第三年为企业生存的危险期。其中，农林牧渔业、制造业、批发和零售业、房地产业、水利、环境和公共设施管理业生存危险期均在一年以内，即成立当年死亡数量最多；采矿业、电力热力燃气及水的生产业生存危险期为企业成立后的第五年，即企业成立后的第五年退出市场量最多。”而这一调查结果显示的水利、环境、电力、热力、公共设施管理业等行业，又多为PPP模式推广运用的重点行业领域。

　　我国内资企业如此，不少国外企业也与我国类似。“美国《财富》杂志的统计数据显示，美国62%的企业寿命不超过五年，只有2%的企业能存活50年。日本《日经实业》的调查显示，日本企业平均寿命为30年；《日本百强企业》一书记录了日本百年间的企业变迁史，在百年中，始终列入百强的企业只有一家。贝塔斯曼（Bartelsman）等人通过对 10 个经合组织（OECD） 国家的数据分析发现，20%-40% 的企业在最初两年之内就会退出市场，40%-50% 的企业可生存七年以上。”

　　而国家发展改革委2724号文等部委文件均明确规定，开展政府和社会资本合作的意义，在于创新投融资机制，拓宽社会资本投资渠道，增强经济增长内生动力；推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济；理顺政府与市场关系，加快政府职能转变，充分发挥市场配置资源的决定性作用。

　　因此，推广运用PPP模式，没有也不可能要求社会资本方均为百年老店。即便是社会资本方中的大型央企、国企及上市公司，也无法做到从事某一主业而长期不进行发展战略调整或股权变更的可能。这也是财政部156号文将主体变更作为“兼顾灵活”这一合同管理核心原则重要内容的原因所在。可以说，没有完善的社会资本方退出机制，不利于PPP模式的推广和运用。

　　（二）具有不同优势的社会资本方联合体成员，需要随PPP项目进程而进退

　　PPP模式具有多种类型，以DBOT（Design, Build, Operate， Transfer）为例，其内容常常涵盖工程设计、施工建造、运营管理、移交多方面内容，时常还包括项目融资的要求。正因为PPP项目的综合性，社会资本方在参与PPP项目时，常常集合不同主体的各自优势，以联合体的方式参与项目投标，以求发挥其综合优势。

　　如上海建工集团、绿地集团与建信信托联合发起设立了首个中国城市轨道交通PPP产业基金。该联合体的投资地域和投资方向为：纳入 PPP 项目库及政府统一采购的轨道交通与城市基础设施建设项目，地域上主要考虑省会城市及有一定条件的地级市。而基金定位是：依托绿地集团、上海建工、建信信托的优势，发起成立一家以融资、投资、建设、运营地铁等城市轨道交通项目为主要投资对象的轨交产业基金。绿地集团、上海建工、建信信托将发挥各自在物业开发、轨交建设、项目融资方面的品牌影响和产业优势，承担轨交基金的责任，支撑轨交基金的业务。诚如盛和太所言，在运营阶段，“工程承包商并不具备运营管理的经验和优势，因此若其继续充当股东，可能因专业水平的不足而增大决策成本，影响委托方与代理方的利益一致性，因此理论上应将股权全部转让。”对于上海建工而言，其优势在于轨交建设，当PPP项目建设这一阶段完成之后，上海建工如能依约退出，无论对于PPP项目还是其他联合体，均无重大利益损害，且有助于上海建工将更多精力和财力投资于他处。

　　从实践来看，目前我国许多PPP项目的社会资本方均以联合体形式出现，如中信银行联合中信集团内中信证券、中信信托、中信投资控股、中信地产、中信建设、中信工程、国际咨询、中信环保、中信产业投资基金等单位组成了中信PPP联合体，并成功摘得银行PPP业务首单。再如国电南瑞与南京南瑞集团公司、中铁二局股份有限公司、中铁二局集团电务工程有限公司组成的联合体中标35亿元宁和城铁一期PPP项目。

　　（三）PPP项目融资特征，决定了纯财务投资者的参与可能性。

　　PPP模式推广运用的直接动力，来源于地方政府财政压力。这一点，从《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）以及《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）等文件的精神中均可得到证实。虽然PPP有别于BT等形式，不单具有融资功能，但融资功能在PPP项目中仍然具有重要地位。况且，“单靠国家财政拨款显然不能满足公共基础设施建设的巨大需求，因此PPP模式作为一种创新的融资渠道被引入了基础设施建设领域。”这一特点，决定了社会资本方纯财务投资者参与的可能性。只要不影响项目公司的技术、决策等实质内容，财务投资者可以在PPP项目的不同阶段发挥融资的重要角色，但又不至于绑定财务投资者的“人身自由”。如近期中国邮政储蓄银行便中标全国首个高铁项目。

　　三、社会资本方正常退出机制的设计及途径设想

　　（一）摒弃单纯期限锁定模式，以股权变更限制的实质目的为设计导向

　　诚如财政部《PPP项目合同指南（试行）》关于“股权变更限制”一节所言，“在项目合作方选择阶段，通常政府方是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评审后，才最终选定社会资本合作方。”既如此，社会资本方退出机制安排方面，何不针对具体项目，将限制退出的关注点转向融资能力、技术能力、管理能力等PPP项目所需要的重点上来。社会资本方的退出以此为条件进行创新设计，有助于增强政府方对公共产品和服务质量保障的关注，也有利于增加社会资本方的资本灵活性和融资吸引力，进而有利于社会资本更便利地实现资金价值。

　　关于这一点，《中华全国律师协会律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引》虽然也有类似项目发起人事先同意的内容，但对于项目投资人的股权转让，该指引69.6还是进行了实质目的保证方面的明确规定：“项目公司的股权发生转让时，为保护委托人（尤其是项目发起人）的利益，律师应提示委托人，受让股东财务状况应相当或优于项目公司股东在生效日期时的状况，并要求受让股东出具书面声明，表明其已完全理解特许经营协议全部条款规定的内容，且转让后的控股股东应具备运营类似项目的经验。”

　　事实上，深圳市人民政府2008年发布的《深圳市污水处理厂BOT特许经营协议示范文本》13.1“股权转让的限制”也已经有了类似的社会资本方退出条件的规定：“乙方原始股东的名单及各自在注册资本中所占的份额应在公司章程中作出规定，确保在协议生效日之后五年内，未经甲方批准，任何股东都不得将股权进行转让。在协议生效五年后，在符合下列全部条件的情况下，甲方应批准乙方进行股权转让：

　　（1）乙方提出股权转让申请；

　　（2）项目运营（处理水量、处理污染物削减量及出水水质）正常；

　　（3）累计转让股权占总股权比例小于 50 %；或是，受让方上一年度末净

资产必须大于项目总资产的 2倍、受让方流动资产大于转让价款的 1.5 倍及受让方净现金流量大于转让价款的 1.2倍。”

　　笔者以为，以实质目的为设计导向的社会资本方正常退出机制安排，是PPP这一创新模式本身的应有之义。

　　（二）社会资本方以资本市场方式实现在PPP项目公司的正常退出

　　PPP项目一般具有长达10年到30年，甚至更长期限的经营期限，对于经营性的PPP项目公司，在规范管理、提高效率的基础上，积极参与区域股权交易市场（如浙交所）、新三板等多层次资本市场，有助于社会资本方在不损及项目公司正常运转的同时，实现低成本、高收益的正常退出。如北京碧水源科技股份有限公司以PPP模式投资云南水务公司后，该项目公司于今年5月在香港联交所挂牌上市，为碧水源公司提供了高效便捷的资本市场退出选择。

　　值得注意的是，近期，温州文化金融产权交易中心携手天津滨海柜台结构化产品交易中心共同打造PPP项目股权交易中心。而该交易中心旨在为PPP项目参与各方提供融资、交易、确权、转让流通等方案，在解决公共事业建设问题的同时为民间资本提供可靠安全的投资渠道。这应该是中国首个专门PPP股权交易中心，是社会力量在社会资本方正常退出机制方面的积极而有益的探索。

　　有学者说，PPP不是一场婚礼，而是一桩婚姻。从PPP模式的长期合作关系、利益共享、风险共担角度看，这一观点自然有其道理。需要注意的是，完美的PPP“婚姻”，应当以政府方和社会资本方的平等互利为基础，对社会资本方单一、直接的退出限制，只能令其望而却步。

　　在笔者看来，PPP盛宴更像是一场接力赛，健全的社会资本方正常退出机制，有助于具有不同优势的其他社会资本方合力跑出远胜于单一选手的精彩结果。PPP盛宴也像是一场足球赛，一支强大的足球队伍，离不开正常的运动员轮换规则。因此，政府方、社会资本方、服务于任何一方的律师方，运用创新思维、把握实质目的，才能设计出更符合我国实际的社会资本方退出机制，而完善、健全的社会资本方正常退出机制，有助于社会资本方更积极地参与到PPP项目中来。