转开银行保函,这些审查点需要重点关注

时间: 2016-03-14 15:59:47 来源:   网友评论 0
  • 保函是指银行应申请人的请求,向受益人开出的保证申请人履行与受益人签订的合同项下的义务的书面承诺,如果申请人未能按合同约定履行义务,由银行承担一定期限内的一定金额的支付责任或经济赔偿责任。

保函是指银行应申请人的请求,向受益人开出的保证申请人履行与受益人签订的合同项下的义务的书面承诺,如果申请人未能按合同约定履行义务,由银行承担一定期限内的一定金额的支付责任或经济赔偿责任。保函最基本的作用在于保证申请人不履行合同项下义务时受益人得到赔偿的权利或者是受益人履行了合同义务之后得到应得合同价款的权利。在国际贸易或者国际工程中,代理行会遇到受益人为保障自身权益或者是出于对代理行自身资信的考量,会要求转开行对代理行开具的保函进行转开,转开保函能在很大程度上规避支付风险,因此在国际经济活动中比较流行。本文将结合实践中审查银行转开保函需要重点关注的审查点进行分析,以期共同探讨。


目前国内的银行对于办理国外代理行委托转开保函的业务程序和反担保的格式的强制性规定尚无统一的规定,作为转开行如何为代理行办理转开保函,作为代理行如何选择转开行以降低自身风险,使之规范化就成为了我们必须研究的问题。


一、转开保函的基本操作流程


与直开保函由代理行直接向受益人开出保函不同的是,转开保函通常是由申请人委托代理行出具反担保函,再由转开行向受益人出具保函,此时代理行就作为交易的反担保人的角色,当申请人不履行合同项下的义务时,受益人向转开行索赔,转开行赔付之后,向代理行进行索赔,代理行依据与申请人签订的反补偿协议向申请人索赔。


二、转开保函的审查要点


代理行(反担保行)一般是申请人所在地银行,转开行(担保行)一般是受益人所在地银行,代理行出具反担保函给转开行,转开行收到代理行开出的反担保函之后,依据代理行出具的反担保函向受益人出具保函。本文将详述在审查转开保函时应着重关注的要点。


银行站在不同的角度所关注的风险要点不同,在审查中一般应重点关注以下几点:


(一)作为代理行,在接受申请人的委托指示转开行转开保函时,要审查申请人的资信情况,要求申请人交纳抵押资金或者是提供相应的抵押物抵押,避免申请人违约时,代理行依据反担保函赔付之后,申请人出现资金困难或者是履行不能的情况,导致银行损失。


(二)作为转开行,转开保函一般依据的仅仅是反担保银行所开具的反担保函,并无其他任何抵押,依托于反担保银行的信誉承诺,一旦反担保人不守信诺或者是出现反担保银行破产无偿还能力的情况下,作为担保银行的权益就得不到保障。


因此在接受代理行的转开委托时,应关注代理行的资信情况,尽量选择与代理行本身有业务往来、自身资信状况良好的银行,对于一些政治不稳定地区、资信较差的银行的委托应仔细衡量之后决定是否接受。


(三)一般转开的保函代理行会提供标准格式,作为反担保银行,必须仔细审查代理行的标准文本,以防未尽到合理的审查义务,造成银行的损失。


审查标准文本内容应重点关注以下几点:


1)明确反担保行对担保行有明确的,毫不含糊的付款承诺。


审查反担保函时首先要关注反担保行对担保行是否有明确的毫不含糊的付款成诺,具体来说,看引文中的反担保函是否存在如下字眼:“WE HEREBY IRREVOCABLY UNDERTAKE TO PAY YOU,WITHOUT CAVIL OR ARGUMENT....”如果没有明确的付款承诺,那么一旦申请人违约,担保行赔付受益人之后向反担保行追索的时候就会存在困难。如果没有明确的付款承诺,就不应受理保函的转开,以免加大银行风险,造成不可避免的损失。


2)其次要关注保函的有效期与反担保函的有效期是否一致,一般来说反担保函的有效期与保函的有效期应保持一致,重点关注反担保的有效期是否早于担保的有效期或者是反担保有效期不可以展期但是担保有效期是可展期的情况,如果出现上述两种情况,银行应对对方的标准文本进行更改,与对方沟通清楚。对于早于担保期的情况,担保银行赔付之后就不可能在追索到反担保行处,只能自担风险了;对于反担保不可展期但是担保可展期的情况,担保行向受益人赔付之后,反担保函可能已经过了有效期而出现拒付的情况。


3)再次要关注金额,性质是否一致。明确保函与反担保保函中的金额是否一致,货币符号是否一致;如果保函中约定保函受URDG758的约束,根据URDG758第一条B款的规定:当按照反担保人的规定,见索即付的保函是适用于本规则所开立的,那么反担保函也同样适用本规则,除非反担保函排除了本规则,但是仅仅因为反担保函适用于本规则,并不能说明见索即付保函也适用于本规则。也就是说除非反担保函另有约定,保保函为见索即付,那么反担保函的性质也是见索即付,反之则不适用。建议在担保函和反担保函中明确约定,以免发生争议。


4)最后,注意保函本身是否存在艰深晦涩,文义不清,前后矛盾的表达,如果存在此种表达,必须修改后与担保行沟通后才能办理。


(四)适用法律


一般来说,国外代理行在出具的保函中会约定适用URDG758,根据URDG75834条规定:A.除非保函另有约定,否则其适用的法律应是担保人开立保函的分支机构所在地的法律。B.除非反担保函另有约定,否则其适用的法律应是开立反担保函的分支机构所在地法律。第35条关于管辖权B款的规定:除非反担保函另有约定,任何反担保人和担保人之间与反担保函有关的争议,应排他的由反担保人开立反担保函的分支机构所在地的国家的有管辖权的法院排他性解决。与URDG458相比URDG758在适用法律和管辖权上更加明确了,在担保行为反担保行转开保函时,如果反担保行为国外代理行,那么则应在适用法律中明确适用中国法律或者是其他我们所熟知的第三国的法律,以避免对外国法律的不熟悉或者对法律条款的理解有争议的情况之下给自身带来风险。


最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》中指出:独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不能适用于国内经济活动。如果约定适用中国法律,依据《担保法》及《担保法解释》的相关规定,则保函的性质将变为从属性保函,从银行自身的角度来说,有利于银行在发生恶意索赔时依据中国法律提起合同无效,从而拒付避免承担风险。


(五)其他建议


(1)不管是作为代理行还是转开行,银行都应认真审核基础合同及相关材料的真实性、合法性。比如审查投标保函时,应对基础合同及项目招标指令等相关文件材料的内容进行审查,清楚了解委托人、招标人等相关方的权利义务以及资信,以防范风险。


(2)与委托人签订好《保函委托书》等相关法律文件。应对担保债务的内容、数额、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、担保期间、双方违约责任、合同的变更、解除等内容予以详细约定,以明确委托人与银行的权利义务。


(3)一旦出现索赔,银行应当对索赔文件在表面上进行谨慎审查,如是否明确了申请人违约的依据。


(4)在出现索赔时,为避免恶意索赔,也可借鉴目前国外某些银行的一些做法,在担保银行先行招致索赔时,反担保行行并不直接将款支付给担保银行,而是将款拔入担保行在其他银行的某临时帐户中予以冻结,待担保行银行实际偿付后方


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