商务部新规《境外投资管理办法》解读

　　作者：观韬律师事务所 徐玲 席晨琳

　　供图：观韬北京办公室 崔利国

　　商务部于2014年9月6日发布了《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号，“3号令”），对现行的境外投资管理体制进行了调整和优化。3号令自2014年10月6日起施行，原《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号，“原5号令”）同时废止。继今年国家发展和改革委员会4月8日发布、5月8日起施行新的《境外投资项目核准和备案管理办法》（“发改委9号令”）之后，商务部终于出台了依据《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2013年本）的通知》[i]（国发[2013]47号，“《国务院2013核准投资目录》”）对原5号令进行新修订后的3号令，至此，中国企业“走出去”到境外投资可以依据这两个新规，在国内审批环节，享受国家简政放权、促进境外投资便利化、落实企业投资决策自主权等利好政策。

　　我们曾在发改委9号令出台施行一段时期后，根据我们所做的境外投资项目实务对发改委9号令进行过深度解读[ii]，3号令的出台，会使我们正在协助客户进行的几个境外投资项目搭乘3号令的顺风车，加快境内审批、境外投资进程。我们也想根据我们对3号令的理解，对其相较原5号令的主要变化，以及与发改委9号令的衔接，进行以下解读和分析：

　　一、3号令下境外投资备案与核准的范围、权限、提交材料及办理时限

　　二、3号令较之原5号令的重要变化

　　1、确立了企业对外投资主体地位

　　原5号令第二十六条规定，“企业应当在其对外签署的与境外投资相关的合同或协议生效前，取得有关政府主管部门的核准。”换言之，按照原5号令的规定，取得商务主管部门的审批是中国企业签署境外投资合同或协议的生效要件。

　　而此次3号令删除了前述规定，不再干涉中国企业境外投资的决策自由，并首次在第三条中明确企业开展境外投资，依法自主决策、自负盈亏，体现了企业对外投资的主体地位。这也就意味着，企业今后无需在签署境外投资合同或协议中必须约定以取得商务主管部门的核准/备案为生效条件，企业可自行决定对外投资协议的生效、交割条件。

　　另外，3号令还取消了原5号令所规定的“企业境外投资获得核准后，持《证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续，并享受国家有关政策支持。”

　　2、“备案为主，核准为辅”的管理模式取代全面核准制度

　　3号令将原5号令所规定的全面核准制度改为了以“备案为主，核准为辅”的管理模式，明确了仅当企业境外投资涉及敏感国家/地区和敏感行业的，才需要报请商务部核准，其他情形的境外投资，一律采取备案管理制度，即中央企业[v]报商务部备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

　　对比原5号令的规定，3号令下商务部及省级商务主管部门核准权限的变化分述如下：

　　（1）商务部核准权限

　　根据原5号令的规定，在五种情形下需要商务部核准，即：在未建交国家投资、在特定国家和地区投资、中方投资额1亿美元以上的境外投资、涉及多国(地区)利益以及设立境外特殊目的公司（“SPV”）。本次3号令取消了对特定金额以上境外投资、设立SPV的核准。

　　（2）省级商务主管部门的核准权限

　　根据原5号令的规定，在三种情形下需要省级商务主管部门核准，即：中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资；能源、矿产类境外投资；需在国内招商的境外投资。本次3号令取消了省级主管部门的核准权限，一律改为备案管理。

　　需要指出的是，尽管省级商务主管部门不再享有核准的权限，但由于核准事项内容的大幅地限缩，省级商务主管部门实际受理备案的境外投资的类型进一步扩大，且按照3号令的规定，省级主管部门可自行印制并颁发《企业境外投资证书》（“《证书》”），这一调整将更有利于切实发挥省级商务主管部门就近管理的优势，便利地方企业境外投资。

　　3、备案及核准的办理时限进一步缩短

　　3号令进一步缩短商务部门对境外投资核准及备案的办理时限。对需备案的境外投资，无需驻外使（领）馆（经商处室）意见，申报材料也得以简化，企业只需提交两个文件，即《境外投资备案表》和企业营业执照复印件，并确保材料真实、完整、符合法定形式，即可在3个工作日内获得备案；对于需要报请核准的事项，仍需征求驻外使（领）馆（经商处室）意见，但征求意见时间包含在商务主管部门办理核准的总时限中，且答复时限从原来的10个工作日内限缩到了7个工作日内。

　　4、备案与核准的实质区别

　　在原5号令和3号令下，商务部对国内企业在境外投资开办企业（金融企业除外）予以核准是一种行政许可[vi]，设定依据为《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号），3号令还同时依据《国务院2013核准投资目录》。从商务部网站上2014年2月公示的《商务部行政审批事项公开目录》[vii]可以清晰看到，“国内企业在境外开办企业（金融企业除外）核准”的审批类别是行政许可，设定依据即为上述两个文件。从3号令自身的规定内容来看，商务部也将核准设定为一种行政许可，因为存在商务部不予核准的可能性，以及被撤销核准的可能性，即若存在3号令第四条[viii]所列情形而不予核准，商务部应当书面通知申请企业并说明理由，告知其享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。企业提供虚假材料申请核准的，商务部不予核准，且给予警告，并依法公布处罚决定，该企业在一年内不得再次申请该项核准。企业以欺骗、贿赂等不正当手段获得境外投资核准的，商务部撤销该企业境外投资核准，给予警告，并依法公布处罚决定，该企业在三年内不得再次申请该项核准；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　原5号令下并没有备案这一管理模式，3号令按照《国务院2013核准投资目录》，改为商务部对国内企业在境外投资开办企业（金融企业除外）以备案为主、核准为辅，即《国务院2013核准投资目录》规定“国内企业在境外投资开办企业（金融企业除外）事项，涉及敏感国家和地区、敏感行业的，由商务部核准；其他情形的，中央管理企业报商务部备案，地方企业报省级政府备案。”从商务部网站2014年2月公示的《商务部行政审批事项公开目录》来看，该目录中并不包含“国内企业在境外开办企业（金融企业除外）备案”。但是，按照《行政许可法》，法律、行政法规和国务院决定可以设定行政许可。《国务院2013核准投资目录》就是3号令所规定的商务部对境内企业境外投资开办企业（金融企业除外）进行备案与核准这一行政许可的设定依据。另外，从3号令自身规定来看，也存在商务部不予备案、撤销备案的可能性，即企业不如实、完整填报《境外投资备案表》的，商务部或省级商务主管部门不予备案。企业以提供虚假材料等不正当手段办理备案并取得《证书》的，商务部或省级商务主管部门有权撤销该企业境外投资备案，给予警告，并依法公布处罚决定。

　　根据上述，我们理解，3号令下的商务部备案也是一种行政许可。当然，按照3号令，备案有别于核准，备案只做形式审查，不做实质审查。只要《境外投资备案表》填写如实、完整、符合法定形式，且企业在该表中声明其境外投资无3号令第四条[ix]所列情形的，商务部或省级商务主管部门就应自收到该表之日起3个工作日内予以备案，并颁发《证书》。《证书》是企业境外投资获得备案或核准的凭证。

　　现行有效的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，2014年7月4日发布）和《国家外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》（汇发[2009]30号），均要求非金融类境内机构境外投资提供商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》，才能进行境内机构境外投资外汇登记、对外进行出资，因此从这一要求看，结合《国务院2013核准投资目录》将商务部对国内企业在境外开办企业（金融企业除外）的核准和备案设定为行政许可，在目前实践执行中，依然需要先取得商务部门对境内企业境外投资的备案/核准，才能汇出资金，商务部门的备案/核准依然是前置程序。

　　我们在此前对发改委9号令的深度解读中已经指出，发改委对境内企业境外投资项目的备案依然是行政许可，而3号令下商务部对境内企业境外投资开办企业的备案也同样是一种行政许可。

　　5、不再以发改委的核准或备案为前置条件

　　根据原5号令，企业境外投资报请商务部门核准的，需提交国家有关部门的核准或备案文件。而3号令删除了该项申报材料。同时，在3号令所附的《境外投资申请表》（样式）、《境外投资备案表》（样式）中，也删除了国家有关部门核准或备案文件一栏。换言之，取得发改委的核准或备案文件不再是取得商务部门备案或核准的前置条件，企业报请境外投资的，可以先行办理商务部门的申报手续，或与发改委的申报手续同时进行。

　　6、并购类境外投资及矿产资源勘查开发类项目的申报程序简化

　　根据商务部、国家外汇管理局于2005年联合发布的《企业境外并购事项前期报告制度》（商合发[2005]131号）的规定，企业在确定境外并购意向后，须及时向商务部及地方省级商务主管部门和国家外汇管理局及地方省级外汇管理部门报告。同时，原5号令亦明确《境外并购事项前期报告表》（“《事前报告》”）为并购类境外投资项目的申报材料之一，而本次3号令删除了该项规定，简化了并购类境外投资项目的申报材料，即企业申请并购类的境外投资备案/核准的，无需先期向商务部门提交《事前报告》，简化为在提交核准申请表或备案表填写“项目简况”一栏时，明确并购目标公司的生产经营状况、资产财务状况以及具体收购方案等情况。

　　而值得关注的是，虽然3号令明确规定无需提交《事前报告》作为审核的材料，但《企业境外并购事项前期报告制度》并未废止，实践中企业是否应就境外并购事项向商务部门及外汇管理部门进行前期报告尚不明确。上海市商务委员会及北京市外汇管理部的咨询意见均为，3号令施行后，无需向商务部门和外汇管理部门进行并购事项前期报告。如地方审批机关前述理解在实践中得以证实，则将在很大程度上为有境外并购类投资意向的企业带来便利。

　　除并购类境外投资的申报程序得以简化之外，3号令还取消了“企业境外投资矿产资源勘查开发应当征求国内有关商会、协会意见”的规定，简化了境外投资矿产资源勘查开发项目的申报程序。

　　7、《企业境外投资证书》内容调整

　　依据原5号令的规定，原境外投资申请事项发生变更的，企业需办理变更手续，而此次3号令则将需办理变更手续的事项明确为“原《证书》载明的境外投资事项”，这样更准确，更易让企业进行判断。

　　此次3号令还调整了《证书》的内容，规定《证书》按照境外投资最终目的地颁发，在3号令所附的《证书》样式中，证书内容保留了境外企业的名称、国家/地区、投资主体的名称及股比、经营范围、申报及批准文号；删除了境外企业注册资本、经营年限；增加了中方境内现金出资的实际币种及金额、中方投资构成（含中方企业境内外出资形式及金额）、投资路径。而如果前述《证书》载明内容发生变更，企业需按照3号令的相关规定，办理变更手续。

　　8、境外中资企业境外再投资、终止境外投资的备案制度改为报告制度

　　3号令将境外中资企业境外再投资的备案制度改为了报告制度，且范围有所扩大，原5号令仅规定“企业控股的境外企业”境外再投资的，需向商务主管部门备案，3号令则将报告范围扩大至为“企业投资的境外企业”境外再投资的行为。与此同时，3号令要求企业在完成境外再投资法律手续后任何时间均可办理报告手续，取消了“完成法律手续后一个月内”的时间限制。但从3号令所附的《境外中资企业再投资报告表》（样式）及原5号令所附的《境外中资企业境外投资备案表》（样式）相比较来看，《境外中资企业再投资报告表》增加了“再投资简介”及“多层级再投资说明”两项内容，可见，尽管由备案制度改为了报告制度，但在内容上并未精简。

　　3号令将境外中资企业终止境外投资的备案制度亦改为了报告制度，明确企业终止已备案或核准的境外投资，需向原备案或核准的商务部或省级商务主管部门报告，由前述机关根据报告出具注销确认函。但值得注意的是，3号令增设了取得注销确认函的时间节点，即需在依投资目的地法律办理注销等手续后，方可办理终止境外投资的报告手续。这一增加更明确，更有利于企业进行操作。

　　9、企业未在境外开展投资导致《证书》失效

　　另外，值得关注的是，3号令扩大了《证书》失效的前提条件。根据原5号令的规定，企业自领取《证书》之日起2年内，未在东道国（地区）完成有关法律手续或未办理境内有关部门如外汇、银行、海关、外事等相关手续，原核准文件和《证书》自动失效，而3号令将前述前提修改为“企业未在境外开展投资”，即失效的前提条件不再仅限定为“未办理有关法律手续”。商务部对外投资和经济合作司对此的咨询意见为，3号令中所称的“未在境外开展境外投资”指的是，未从事《证书》上经营范围中所明确的经营事项，而境外投资的资金的使用情况，是判断企业是否从事境外投资的考量因素。依据前述解释，我们理解，如企业在2年内未在境外开展投资、未在境外从事《证书》上所记载的经营事项、未使用或基本未使用已汇出境外资金的，需在2年内将资金汇回境内，如有新的境外投资项目，则可按照3号令规定的程序，重新申请办理备案或申请核准。当然，由于3号令刚刚发布，尚未正式施行，商务部门在实践操作中的尺度把握仍有待时间进一步的检验。

　　三、与发改委9号令的衔接

　　按照《国务院2013核准投资目录》，发改委和商务部门依然是对境内企业境外投资进行监管审批（核准/备案）的两个主要政府部门。

　　虽然商务部的3号令明确不再以发改委的核准或备案文件作为取得商务部门核准或备案的前置条件，取消了“企业应当在其对外签署的与境外投资相关的合同或协议生效前，取得有关政府主管部门的核准”的规定，取消了“企业境外投资获得核准后，持《证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续”的规定，但发改委9号令仍规定，“投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书”，而外汇管理部门的现行规定依然是以取得“境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书”（即发改委的核准文件/备案通知书、商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》）为进行境外投资外汇登记的前提条件，因此，结合《国务院2013核准投资目录》将商务部对国内企业在境外开办企业（金融企业除外）的核准和备案设定为行政许可来看，境内企业最迟得在签订正式协议前或签约（协议约定以取得发改委核准或备案为生效要件）后取得发改委的核准或备案、在办理外汇局境外投资外汇登记之前办妥商务部门的备案或核准，而在实践中，境外收购交易对方应该还会要求作为收购方的境内企业以取得商务部门的核准/备案和发改委的核准/备案为签订正式收购协议的前提条件或协议生效条件之一。当然，由于商务部3号令的大幅简政放权、降低备案/核准审查条件和要求、简化备案/核准程序和时间，很显然，取得商务部门的备案/核准相对会变得比较容易和快捷，而取得发改委的核准/备案则会显得更为关键和重要。

　　遗憾的是，商务部3号令与发改委9号令一样，仅适用于境内企业的境外投资。目前两个部门尚未出台对于境内居民个人的境外投资相关规定，但是，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确规定：“扩大企业及个人对外投资，确立企业及个人对外投资主体地位，允许发挥自身优势到境外开展投资合作……允许创新方式走出去开展绿地投资、并购投资、证券投资、联合投资等。”发改委9号令也规定，对于个人和包括合伙企业在内的其他组织在境外实施的投资项目将参照发改委9号令的规定另行制定具体管理办法，我们相信，不久就会看到更加利好的消息。

　　四、结语

　　总体而言，3号令框架下的新型境外投资管理模式，进一步确立了企业对外投资的主体地位，缩小了核准范围，扩大了省级商务主管部门的备案权限，简化了境外投资的审批程序，缩短了办理时限，将进一步优化企业的境外投资环境，大幅提高企业境外投资的便利化水平。商务部门还在加快推动出台《境外投资条例》及相关配套政策，保障企业对外投资主体地位，构筑“走出去”政策促进、服务保障和风险防控体系，促进我国境外投资快速、健康发展。

　　[i]《国务院2013核准投资目录》中第十三项“境外投资”规定，中方投资10亿美元及以上项目，涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目，由国务院投资主管部门核准。

　　前款规定之外的中央管理企业投资项目和地方企业投资3亿美元及以上项目报国务院投资主管部门备案。

　　国内企业在境外投资开办企业（金融企业除外）事项，涉及敏感国家和地区、敏感行业的，由商务部核准；其他情形的，中央管理企业报商务部备案，地方企业报省级政府备案。

　　[ii]《发改委境外投资新规的几个重点问题的深度解读》，2014年7月12日发布于观韬律所微信平台和观韬网站，http://www.guantao.com/html/yewuguanli/2014nianlvshiyewubeiwanglu/2014/0916/25870.html

　　[iii]敏感国家，是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。其中，与我国未建交的国家名单参见中华人民共和国外交部网站（cs.mfa.gov.cn/zlbg/bgzl/qtzl/t1094257.shtml），受联合国制裁的国家名单参见联合国中文网站（www.un.org/chinese/sc/committees/list_compend.shtml）。

　　[iv]敏感行业，是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。其中，我国限制出口的货物和技术可参见《禁止出口货物目录》和《中国禁止出口限制出口技术目录》（http://search.mofcom.gov.cn/swb/searchList.jsp#，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/200809/20080905801122.html）

　　[v]中央企业，是指国务院国有资产监督管理委员会履行出资人职责的企业及其所属企业、中央管理的其他单位。

　　[vi]按照《行政许可法》的规定，行政许可是指，行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

　　[vii]《商务部关于公开现有行政审批事项目录的通知》（http://www.mofcom.gov.cn/article/h/redht/201402/20140200490124.shtml）。

　　[viii]3号令第四条规定，企业境外投资不得有以下情形：（一）危害中华人民共和国国家主权、安全和社会公共利益，或违反中华人民共和国法律法规；（二）损害中华人民共和国与有关国家（地区）关系；（三）违反中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定；（四）出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术。

　　[ix]请见上。

　　本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议。

　　作者简介：

　　徐玲律师是观韬律师事务所国际投资部的合伙人，专长于国际投融资法律业务，尤其是矿产资源和能源领域。

　　来源：观韬律所