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由三则案例看货代提单风险

时间: 2018-02-28 17:59:51 来源: 贸易金融圈  网友评论 0
  • 宁波出口商A公司与美国进口商B公司签订了一笔外销合同,采用FOB贸易术语,双方约定B公司先支付50%,等A公司发货后再支付余款。

一、案例简介


(一)案例一(进口商与货代勾结欺诈)


宁波出口商A公司与美国进口商B公司签订了一笔外销合同,采用FOB贸易术语,双方约定B公司先支付50%,等A公司发货后再支付余款。A公司通过B公司安排的境外货代发货后,取得货代提单,并等待B公司支付余款再寄提单,但是B公司迟迟不支付余款,A公司联系货代决定退运货物,经查询才了解到客户早已串通货代将货物提走。A公司决定起诉该货代公司时,发现其已经申请破产,且美国进口商B已人去楼空,造成A公司钱货两空。


(二)案例二(货代提单与船东提单管辖权争议)


XY公司出口运动鞋,采用CFR贸易术语,通过货代公司由意大利ABC船公司承运,航程中遇台风,XY公司的2个大货柜跌入大海,造成货物全损,之后XY公司对ABC提起诉讼,针对提单纠纷的管辖权是在中国还是在意大利双方发生争议。ABC公司又提出其主提单(MASTER B/L)上已载明:“因本提单引起或与本提单有关的所有索赔和纠纷,应由米兰的法院管辖,排除其他国家的法院管辖”,此该提单的管辖权不在中国,而在意大利米兰,XY公司则认为法律适用地应视他们手中的货代提单上载明的条款而定,即管辖权在中国,最终法院作出了该纠纷应使用意大利米兰法律的判决,XY公司败诉,此时ABC公司也不愿意因官司而损害其在当地的声誉,提出了索赔货损60%的和解方案,XY公司得以挽回部分损失。


(三)案例三(承运人违规向进口商放货纠纷)


青海出口商H公司向俄罗斯K公司出口虾仁1900箱,总值18万美元,付款方式为“付款交单”。合同签订后,H公司委托Z货代公司运输并取得货代提单,实际承运人为C船公司。后H公司将货代提单交给托收银行后,一直未收到货款。通过查询,得知货物已被收货人在未提交正本提单的情况下提取。由于C船公司作为承运人擅自将所承运的货物放掉,造成H公司货值损失18万美元。为挽回自己的损失,H公司作为原告,向Z货代公司和承运人C船公司提起无正本提单放货纠纷诉讼,主张由两公司共同承担全部损失的赔偿责任。经过法院的一审、二审诉讼,以C船公司单独承担全部赔偿责任的结果而告终。


二、案例分析


(一)案例一分析


A出口商导致钱货两失的原因如下:


第一,采用了高风险的FOB价格术语


这导致了两个后果,其一是出口商无从知晓实际承运人,其二是无法获得保险赔付。


首先,FOB 术语下,由买方指定船公司或货代,并与船公司或者货代签订海上货物运输合同,买方的权益得到了合同的保护;而卖方除了将货物交付给买方指定的船公司或货代外,并无其他接触,对其并不了解。因而,如果买方与船公司或货代恶意欺诈串通,则卖方因无法得知船公司与货代的具体信息,无法有效的诉讼措施,使其处于完全被动的地位。其次,在FOB 贸易合同下,卖方既不是货物投保人,也不是保险受益人,因此无权向保险公司索赔。


第二,买方指定的货代为高风险的境外货代


这带来了两个问题,其一,在买方未支付货款或只有预付款的情况下,境外货代将海运提单交给买方,买方持提单提取货物并随即转售,或者直接出售海运提单,之后买方与货代便携款跑掉,最终遭受损失的只有卖方,其二,由于货代经营规模较小,实力较弱,即使成功起诉对方,也很难获得赔付,此外,由于对境外法律不熟悉,诉讼费用高昂,这也使得很多受损公司自咽苦果。


第三,受到预付款的欺骗


其一,进口商利用预付款放松出口商的警惕,在取得进口商的信任后,进口商将货物交给其指定的货代,然后进口商与货代勾结,取得货物后逃之夭夭,利用预付款欺诈已经成为了国外进口商的惯用手法。其二,分期付款协议和预付款结合成为了一种新型的诈骗手法。


当出口商发现承运人或者货代无单放货后,进口商会提出与进口商签订分期付款协议,协议签订后,进口商便拒绝支付余款或少付款,给进口商带来无穷的麻烦。


(二)案例二分析


虽然最后出口商获得了部分赔偿,但是单管辖权纠纷引却不得不引起我们深思。


如果有无船承运人提单和实际承运人提单同时存在,管辖权应根据各自提单条款约定适用的法律作出判断。本案实际承运人提单条款约定由米兰法院管辖,得到法院支持没有不妥。如果起诉无船承运人,则应根据其提单条款约定判断管辖权。


首先,我国海商法没有具体规定提单的管辖权,但是规定中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定;《民事诉讼法》规定涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择法院管辖。国际公约中,海牙规则和维斯比规则并无对提单管辖权的明确规定,汉堡规则规定:原告可以选择(a)被告的主要营业所或通常住所;或(b)合同订立地,但该合同须是通过被告在该地的营业所,分支机构或代理机构订立的,或(c)装货港或卸货港,或(d)海上运输合同中为此目的指定的任何其他地点。其次,管辖权的判定遵循的几个原则:是否明示、显著;不能规避法律;国际礼让及侵权诉讼排除管辖权条款效力。


在此案中,虽然原告最后获得了赔偿,但是最好的方式是首先考虑根据HOUSE B/L管辖权条款在中国起诉无船承运人,无船承运人赔偿后持Master B/L在米兰起诉实际承运人。


(三)案例三分析


由于C船公司在货物到达目的港后,在未接到H公司电放通知的情况下,却将货物交付给收货人。C船公司的上述行为,违反了承运人适当交货的义务,侵犯了原告对货物的合法权益,依法应当承担赔偿责任。


实际承运人无单放货的情况日益增多,具体有这几种形式:1、凭副本提单加保函交付货物(简称凭保函放货),这是无单放货中最常见的一种。出具保函的可能是银行、企业或是提货人本人。2、记名提单下的无单放货,此在美国法律下承运人不承担责任,在中国法律下要承担无单放货责任。3、指示提单(ORDER B/L)下的无单放货,根据托运人、收货人或其他有权处理提单所列货物的人经背书将货物释放。4、在FOB 合同下货物运抵目的港后,境外货代以海运提单收货人身份提货后,向进口商无单放货。5、依卸货港法律或惯例无单放货,有些国家的法律强制规定,承运人必须将货物交给港口政府部门,经由该部门交给收货人,被港口当局无单放货;或者,某些卸货港即有不凭正本提单交货的习惯。6、卸货港无人提货或者收货人迟延、拒绝提货的无单放货。7、提单遗失的无单放货。


可见,承运人无单放货并不必然就是违法行为,有的无单放货甚至是当地政府要求,被当地法院裁定强制无单放货。在本案中,出口商比较幸运,因为其承运人的无单放货行为在当地属于违法行为,如果遇到承运人无单放货属于合法行为,则出口商将遇到难以挽回的损失。


三、案情启示


由以上三则案例可以看到,货代提单风险很大,涉及到价格术语,保险,货代,承运人,进口商等方方面面,需要全方位综合防范风险。


(一)审慎选择货代


出口企业要尽量选择正规的、信誉好的货代公司,如取得FIATA签单资格的货代和根据《中华人民共和国国际海运条例》取得无船承运人(NVOCC)资格并交纳保证金的货代等。如果不可避免地要通过买方指定的货代并使用货代提单,必须对货代的资信仔细审查,未在工商部门注册登记,未在交通运输部注册并交纳保证金的非法货代公司坚决不用。此外,尽量不要接受国内货代代理国外货代签发的提单,环节过于复杂,风险较大。


(二)价格术语避免FOB


要尽量规避高风险的FOB术语,尽量争取按CIF或CFR条件出口,由出口方安排运输事宜,出口企业较为主动,可以合理选择货运代理。


如未能争取到由卖方办理托运,则应充分考查买方的资信情况和信誉是否良好,并在合同中约定买方只能指定实际从事海上货物运输的承运人,或者指定在中国交通运输部注册并缴纳保证金的无船承运人,不能指定未经注册未缴纳保证金的无船承运人,以避免遭受钱货两空的风险。


(三)加强保险措施


1、投保陆运险


根据INCOTERMS 2010,卖方必须在指定的装运港内的装货点(如有的话),以将货物置于买方指定的船舶之上的方式,或以取得已经在船上交付货物的方式交货。在其中任何情况下,卖方都必须在约定的日期或期限内,按照该港的习惯方式交货。如果买方没有指定特定的装货点,卖方则可在指定装运港选择最合适其目的的装货点。买方承担按照此规定交货时引起货物灭失或损坏的一切风险外,卖方承担按照此规定完成交货前货物灭失或损坏的一切风险。


在这种情况下,一旦货物在由卖方仓库运至装货港装船过程中发生毁损灭失,即便买方所投保的是“仓至仓”保险,买方无法依其所投的货运险获得保险赔偿,因为买方对此运输阶段的货物不具有保险利益;卖方虽然对该运输区段的货物具有保险利益,但其亦不能凭此保险获赔,因为卖方根本不是买方所投货运险的当事方。此时,对于货物在越过船舷之前发生的毁损、丢失成为买方所投货运险的保险盲区,损失只能由卖方自己承担,是卖方面临的一大风险。为防范此风险,减少卖方损失,卖方应在签订货物买卖合同后,自己投保陆运险,以消除货物从买方仓库运至装货港装船期间的这一保险盲区,一旦在此运输阶段发生货损,卖方便可从保险人处获得赔偿,从而最大限度地分散风险、保护自身的利益。


2、投保出口信用险


由保险公司帮助调查客户的信用,以规避可能出现的风险,在发生风险事故时,由保险公司帮助通过不同的渠道对有关部门责任方进行追索,无论结果如何,出口方均可以在规定的期限内得到一定程度的赔偿,这种方式不仅效果好,还省去了大量的人力,精力和费用。


3、投保卖方利益险


面对FOB 贸易下卖方面临的此类目的港无人提货风险,可以通过相应的保险措施进行救济。中国人民保险公司设置了“卖方利益险”这一险种,在此种保险下,如果买方拒绝接收货物,保险人对被保险人(卖方)的利益损失承担责任,赔偿保单内载明的承保责任范围内的货物损失。


(四)防范提单风险


1、提单发货人


卖方在交付货物给买方指定的承运人时,应要求承运人签发记载卖方为托运人的提单,以便在承运人凭保函无单放货给买方(买方未支付货款)时凭提单记载行使托运人的权利,即向承运人请求损害赔偿的权利。


2、尽量使用指示性抬头的提单


如果采用记名抬头的提单,收货人是进口方,则会导致两种后果,其一,进口方拒绝提货卖方就难以处理货物。第二,在有些国家,如果提单是记名抬头,则实际收货人不需要提单仅凭表明身份就可以提走货物,这无疑会增加财货两失的风险。LC条件下,在指示提单的格式上,尽量采用TO ORDER OF ISSUING BANK 这一种提单,将信用证开证行捆绑进来,以银行的信誉进行担保;买卖双方约定在背书转让时,只能由开证行背书,这样就算买方提出自己作为提单的托运人,卖方也没有后顾之忧,甚至在出现单证不符的情况下,还可以保证货物的所有权,因为只要银行背书让收货人提货,就可以要求开证行付款


3、提单的管辖权风险


在货代公司参与的情况下,会有两份提单出现,一种是货代提单,一种是船东提单,由于货代提单的管辖权与船东提单的管辖权可能一致,出现争议时,很有可能出现判决法院所在国对自己不利。因此,应该弄清楚货代提单及船公司的提单的管辖权,避免管辖权出现纠纷。此外,还要尽量避免管辖权在方便旗国。因为存在“方便旗国”制度,一些设备不完善的船东为了逃避管理可能将船舶登记在一些法制不健全的国家,导致纠纷不能快速、合理解决。


(五)防范承运人无单放货


1、尽量采用信用证的结算方式


信用证具有相对独立性,只要单证相符,银行就有无条件付款的义务。


2、利用协议或者保函


托运人应与指定承运人的境内代理签订货运代理协议,另外可以要求其提供境内担保者并出具保函,承诺被指定境外NVOCC安排运输的货物到达目的港后必须凭信用证项下银行流转的正本提单放货,否则要承担无单放货的赔偿责任。一且出现无单放货,就能有依据进行索赔。需要注意的是:由于境内托运人不是境内无船承运人的委托人,货运代理协议内容很难确定,出具担保也很难做到


3、了解目的港当地法律


2009年颁行的《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(下称《无单放货司法解释》)第7条规定,承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定,必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的,不承担无正本提单交付货物的民事责任。因此,必须了解卸货港是否有这种规定。


(六)防范出口商自身风险


出口商要规范货物的电放程序,严格管理公司公章使用及电放指示函、保函等重要文件的发送,严防由于自己的过失导致货物被货代公司指示船公司放给他人。


一旦出现买方不付款时,要及时向银行查询正本提单的去向,及时索回正本提单和其他单证,并会同专业律师准确分析事实和证据,选择最佳途径向相关贸易商、货代公司和船公司进行索赔,以有效地维护自己的合法权益。


(七)防范进口商风险


1、调查进口商资质和信用


国内出口企业在签订出口贸易合同时,要重视调查对方的资信情况,选择资质好信誉高的合作伙伴;有条件的大公司,可以通过驻外代表处或委托专业的咨询调查机构调研,相应地采取有利于自己的付款方式和措施,将风险降到最低。同时,即使双方已经做了几次顺畅的贸易,也要特别小心,出口商要注意观察买方不同批次发货下对信用证条款有何新的要求和变化,尤其是对指定的、陌生的外国无船承运人要格外小心,要核实其提单是否在交通部备案。若无,则须改为船公司提单


2、警惕预付款和分期付款


当客户采用预付款或分期付款时因,卖方需特别警惕,一旦发现承运人有无单放货迹象,不要与收货人签订分期付款协议,使之成为法律上的证据,应该先弄清楚具体情况,收集有关的资料和证据,通过法院来解决。


(来源:贸易金融圈 作者:交通银行国际结算中心 陈建宏)


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本文来源:贸易金融圈 作者:陈建宏 (责任编辑:七夕)
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