正视中国特色的信用证下进口押汇

2015年，对于中国贸易融资界来说，一个非常值得关注的问题就是最高人民法院关于广东蓝粤能源发展有限公司（以下简称“蓝粤能源”）与开证行的信用证纠纷中所涉及的开证行对自己持有的提单享有何种权利的判决（〔2015〕民提字第126号）。

开证行持有提单是在开证行收到信用证下的单据后才会发生的。在这一阶段，往往会涉及到开证行对申请人的融资，国内一般称之为进口押汇。在进口押汇这个环节，就会涉及到提单。所以，在评论蓝粤能源案之前，把进口信用证的流程、进口开证下的融资进行简单的梳理，很有必要。

我们知道，进口信用证的发生是以买卖双方签订的买卖合约为基础，实际上是物流与资金流的交换。买卖双方会在合约中约定支付方式与货物交付方式。货款支付方式一般分为汇款、托收与信用证；货物交付方式就是按照合约的规定在规定的时间、地点进行规定方式的交付。

在只存在买卖双方和开证行的情况下，整个交易是一个三角关系，即买卖双方的买卖合同、买方（申请人）与开证行的进口开证申请书以及开证行与受益人之间的信用证关系。为了受益人的融资、转移国家风险与信用风险，以及便利提交单据的需要，受益人一方往往会安排出现被指定银行和保兑行。当然开证行在收到单据时，基于自己融资的需要或偿付安排，也可以安排另外的融资行或偿付行按照自己的指示行事。所以，为了交易的正常进行，在原来的三角关系之外，会有更多的当事人参加到信用证交易中，使交易方的合约关系变多、交易链条加长、交易情况变得复杂。

所谓的进口押汇，探讨的就是买方如何从开证行得到融资，来偿还自己在进口开证申请书下的应付款。

在进出口贸易中，银行是贸易融资的主体，而贸易融资（trade finance)一般可以分为贸易贷款(trade loan)和银行信用(bank credit)。银行为客户开立信用证是银行信用，开证行为申请人偿还进口申请书下的应付款而提供的融资是贸易贷款。

这个贸易贷款建立的是另外一个合约关系。当开证行为买方提供贸易贷款偿还了进口开证申请书下的应付款时，买方（申请人）与开证行的进口开证合约关系消灭，产生新的借贷关系——贸易贷款关系，这个就是我们所说的进口押汇。

开证行选择向买方（申请人）提供贸易贷款，一种可能是买方希望借此贷款，为自己留出充足的时间来生产或销售货物，用应收款所得来归还欠银行的贷款；另一种可能是买方（申请人）出现财务困难，无法筹集充足的资金履行自己在进口开证申请书下的义务或者进口货物价格大跌，买方（申请人）不想要此批货物了，没有履行自己在进口申请书下的付款义务，这种情况下，开证行可能要被迫进行垫款，而信用证下的垫款在国内一般属严重的事件，所以，开证行可能选择被动地给买方（申请人）提供融资。

如果开证行为买方（申请人）提供贸易贷款——进口押汇，就要考虑进口商的偿债能力问题，就必须和买方（申请人）递交开证申请书时一样，落实担保措施（国外的一般做法是在准备给买方授予信用额度时提前安排）。

落实担保措施时，开证行就需考虑：能否要求买方（申请人）提供第三方保证？能否用买方（申请人）的财产来担保？能否用进口的货物及其代表货物的提单来进行质押担保？

同时，开证行还会考虑，能否借鉴国外的做法，利用信托收据来进行贷款？信托收据是舶来品，是英、美衡平法下的产物，其基本概念就是信托+收据，在这种放款模式中，买方将提单质押给银行，银行占有提单，然后作为委托人，将提单交给买方，买方作为受托人进行货物的销售，并保证销售的货款独立于其本身的财产。所以银行与买方之间是一种信托关系。在银行将提单交给买方的时候，买方要签一个收据，这个收据就是信托收据。

信托收据贷款的最大问题是如何解决银行把提单交给买方后，信托关系是否存在的问题？因为信托收据赖以建立的基础就是银行的质押权的存在，质押的存在是以占有为基础的。现在银行将提单交给买方，失去了对提单的占有，质押权也就不存在了，信托关系还会存在吗？如果信托关系不存在，信托收据还是否有用？

英国法下的信托收据贷款也遇到这个问题，在North Western Bank V. Poynter 案中，法院最终认定用于特殊目的的货物交付不消灭质押权，这个特殊目的就是银行把货物交给买方是为了更好地销售；美国的《统一信托收据法》以及后来的《统一商法典》都规定了银行把提单交给买方后一定时间内，它的权利能够得到保障，即一定时间内银行的质押权的存在。

尽管中国有信托法，在信托法中委托人可以以某种权利做信托，但信托收据贷款的信托是否能够存在并延续取决于信托收据的基础——质押权能够能在质押权人（银行）失去占有后而延续。

为了解决这个问题，有的银行就考虑能否在开证申请书中约定将货物所有权归于银行所有。目前，国际上除了伊斯兰金融的MURABAHA中有这种便利，即授权银行在开立信用证之后，货物所有权归于银行，然后在货物出运后，通过MURABAHA的安排，将货物卖给进口商之外，在其他国家，除非法律承认，鲜有看到开证行在信用证下取得提单所代表的货物所有权。

所以，在中国，除非有最高院的司法解释，开证行在将提单发放给买方（申请人）时，银行的质押权肯定不消灭，否则，在中国进行信托收据贷款风险很大。2009年，最高院民四庭的调研报告也谈到了信托收据贷款的问题，认为“在目前我国的法律框架下给‘信托收据’合理定性是个难题，根据现行有关法律的规定，‘信托收据’以及相关的‘押汇协议’作为签约双方当事人之间的合同，对签约的当事人有约束力，但任何一方当事人不能以该合同对抗善意第三人”。

蓝粤能源是信用证的申请人，当时，许多关联公司为其信用证的开立提供担保。信用证是远期信用证，要求的提单是凭指示提单。蓝粤能源在申请开证时，递交了《贸易融资额度合同》及其附件，附件中有《关于开立信用证的特别约定》和《信托收据》等。开证行开出信用证后，卖方运输货物并提交单据，并把单据交到香港的中资银行议付。开证行承兑并委托在韩国首尔的一家韩国分行作为偿付行付款，然后在到期日付款给偿付行。

申请人没法偿付开证行，所以开证行占有提单。但该信用证下进口的煤炭被广西防城港市港口区人民法院查封。

在《信托收据》中，开证行确认自该收据出具之日起，开证行取得上述信用证下所涉单据和货物的所有权，开证行与蓝粤能源之间确立了信托法律关系，开证行为委托人与受益人，而蓝粤能源则作为上述信托货物的受托人。

在《关于开立信用证的特别约定》第九条“违约责任”的第二款约定，甲方（蓝粤能源）违约或发生《贸易融资额度合同》中约定的可能危及乙方（开证行）债权的情形之一时，乙方有权行使下述一项或几项权利：处分信用证项下单据或货物；行使担保权利。

后来，在事情的发展过程中，《信托收据》并没有发挥作用，因为开证行一直持有提单。但如果开证行依赖《信托收据》放单的话，可能使事情变得更加复杂。

开证行从申请人及担保人处估计很难得到偿付，后来货物又被法院查封了。在此种情况下，只有请法院判决自己在提单下拥有权利，才会保障自己的利益，减少自己的损失。

因此，问题的核心之一便是法院会认定开证行在提单下享有何种权利？

本案经过了一审、二审和最高人民法院的再审。

最高人民法院在再审中的裁判要旨为：首先，虽然开证行履行了开证义务并取得了信用证下的提单，但是，由于当事人之间并没有转移货物所有权的意思表示，故不能认为开证行在取得提单时即已取得提单下货物的所有权。其次，关于本案涉及的《信托收据》，由于开证行并未将涉案提单或提单项下的货物交由蓝粤能源处置，因此《信托收据》亦不能作为其取得提单项下货物所有权的依据。此外，根据物权法定原则，该约定也因构成让与担保而不能发生物权效力。此外，虽然当事人之间关于让与担保的约定不能发生物权效力，但该约定仍具有合同效力，且通过对当事人所订立《关于开立信用证的特别约定》（《贸易融资额度合同》的附件）进行解释，亦不难看出当事人之间有设立提单质押的意思表示，故在开证行仍持有提单的情况下，应认定本案构成提单权利质押，开证行对处置提单项下货物所得价款应享有优先受偿权。

最高人民法院的裁定，很好地澄清了银行实务人员在开证行信用证进口融资中的困惑。

一是不承认让与担保。这个问题曾经引起许多争论，在《物权法》最终出台的时候，放弃了让与担保的内容。如果承认让与担保，开证行在《关于信用证的特别约定》中对货物所有权的拥有就会在法律上具有效力。那么在其他融资中，如仓单融资中存在的买入返售等融资方式就会得到法律的认可，这对于银行来说应该是一个好事。当然，如果运用不当，如青岛港案件中，即使在仓单质押情况下，依然可以搞出诈骗案来。

二是根据双方的意图来判断开证行是否取得提单下货物的所有权。在国际贸易中，如前所述，只有在极少数情况如伊斯兰金融里的Murabaha银行里才有开证行取得货物所有权一说。这个主要是因为伊斯兰金融禁止riba（利息）的规定，开证行在取得货物所有权后，再卖给进口商以取得利润。绝大多数情况下，银行取得提单只是为了担保自己的债权的实现。买卖货物不是银行的擅长，除非银行因贷款不良处置不良资产时，才会有专门的部门负责资产的销售。

三是认为提单具有多种属性。这个问题在国内一直有争论，以前有物权凭证说、债权凭证说等。最高人民法院认为，提单是债权凭证与物权凭证甚至所有权凭证，但不意味着谁持有提单谁就当然对提单项下的货物享有所有权。提单持有人是否因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，应取决于其所依据的合同如何约定。

这个案例的判决，对于银行发展自己的贸易融资具有一定的影响，可以促进银行在拟定自己的合同条款时要注意法律风险。

一是对提单的认识。要确定提单的担保作用及在何种情况下具有担保作用，同时要根据自己在整个交易中的环节来确定自己的地位。在开证行这个环节，如果是凭指示交货，那么只有在凭托运人指示并经过空白背书的情况；或者是凭开证行指示背书的情况；或者是开证行持有提单时，该提单已经成为背书成凭开证行指示，或者是来人抬头的情况下，开证行才拥有担保权益，一般情况下，认为开证行持有提单是拥有质押权。

二是除非法律修改，在当前法律环境下，让与担保在国内不被承认，所以在进口开证申请书中约定开证行拥有货物所有权具有一定的法律风险。

三是谨慎对待货物收据。西方国家是通过判例的形式解决了衡平法律与普通法的冲突问题，在中国的情况下，对于信托收据没有法律具体的规定，导致认知混乱，历史上曾经发生担保法与信托收据打架，结果信托收据输了的现象。

四是厘清所谓进口押汇的定义。西方银行业特别重视在合约里如何定义自己的产品。一般外资银行将信托收据融资称为T/R loan (trust receipt loan)，但也并不是在每个国家都用这个产品。进口押汇本身就曾出现过“进口押汇押什么”的争论。所以，在拟定自己的合约文本时，一定要特别小心，千万不要以为银行得到的保护越多就是好事。

在本案中，我们不能因为最高人民法院判定开证行对提单具有质押权利，就认为开证行赢得官司了。从已有的证据来看，开证行实际上的本意是要取得货物的所有权，并依据这个所有权，建立信托收据关系，同时在其他合约中，扩大自己的担保权利，但这种权利不一定就是提单的质押担保权利。如果最高人民法院不从全面的角度看待问题，开证行在这个官司中就会输掉，所以说，开证行在本案中具有一定的侥幸。

这个判案对银行的最大启示就是要针对自己进口信用证环节上的融资，仔细检查或重新审定，降低自己的法律风险。