“一带一路” · 海外投资保险制度的思考与重构｜律师视点

来源：审判研究

导读：29个国家元首和政府首脑、130多个国家的1500多名各界嘉宾……一带一路国际合作高峰论坛正在进行，来自世界各地的政治、经济、文化等各领域的领导人物云集北京。中国为全球发展和世界经济奉献出的“中国方案”，大战略大愿景大行动，从实业项目到融资支持等等，既是法律人积极参与的历史机遇，也是法律人自身发展的重要机遇。

▽题记：

“一带一路”对我国海外投资保护法律体系的开放性、科学性、完整性等诸多方面提出了更高的要求。面对万亿级别的投资，作为海外投资保护法律体系的核心，海外投资保险制度必须对此作出回应。基于保障合格投资者合法权益、促进海外投资的健康发展的终极目标，我国海外投资保险制度的运行规则应如何完善？

“一带一路”是习近平主席2013年首次倡议“共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路”的简称，至今4年多的时间里，全球100多个国家和国际组织积极支持和参与“一带一路”建设，逐渐从理念转化为行动，从愿景转变为现实。“一带一路”借用古代“丝绸之路”的历史符号，旨在发扬和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢为核心的丝路精神，共同打造开放、包容、普惠、平衡、共赢的利益共同体、命运共同体和责任共同体。

据报道，2016年，中国对“一带一路”沿线53个国家直接投资达到145.3亿美元，占对外投资总额的8.5%。［1］2017年5月14日，习近平主席在“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上发表主旨演讲，更表示中国将加大对“一带一路”建设资金支持，向丝路基金新增资金1000亿元人民币，鼓励金融机构开展人民币海外基金业务，规模预计约3000亿元人民币。中国国家开发银行、进出口银行将分别提供2500亿元和1300亿元等值人民币专项贷款，用于支持“一带一路”基础设施建设、产能、金融合作。而据商务部统计，中国对外投资企业的坏账率为5%，每年就损失400亿美元，损失率是发达国家平均水平的十至二十倍，我国海外投资保护法律制度的不健全是造成这一窘境的重要原因之一，其中海外投资保险制度是核心环节。［2］故此，完善海外投资保险法律制度是“一带一路”建设的应有之意。

一、投资保险的制度功能

投资保险又称政治风险保险，是指被保险人在保险合同中列明的投资，由于战争、类似战争行为、叛乱、罢工及暴动，政府有关部门征用或没收，政府有关部门汇兑限制等，使被保险人不能将按投资契约规定应属被保险人所有并可汇出的汇款汇出等原因而遭受损失时，保险公司负责赔偿的保险。我国的海外投资保险，包括海外股权投资保险和海外债权投资保险，是针对我国投资者进行海外投资，保障投资者的海外投资免受征收、汇兑限制、战争和政府违约等事件造成损失进行承保的保险产品，其实质上是一种对海外投资者的“国家保证”。

投资保险的功能主要有：

1 . 补偿损失功能，投资保险为投资者因遭受政治风险而产生的投资损失提供经济补偿，维护投资者和融资银行权益，避免因投融资损失而导致的财务危机或坏帐。同时，承保机构通过承保项目对东道国施加影响，从而降低项目的征收和政府违约等风险。在出现投资纠纷后，中国信保可以借助外交等手段来协助化解投资者和有关政府之间的纠纷，最大程度防范风险发生。

2 . 促进融资功能，海外投资风险高，融资难度大，投资保险通过承保政治风险，为投资者提供融资便利，同时也为投资者降低了融资成本，帮助投资者获得较为优惠的信贷支持。

3 . 开拓市场功能，在投资保险保障的基础上，配合中国信保专业化的投融资风险管理服务，投资者可以更有信心地开拓新市场、投资新项目，从而实现分散投资风险、增强企业国际竞争实力。

4 . 提升信用等级功能，投资保险通过承保特定风险，降低投资者和融资银行承担的风险，提升投资者和被保险债权的信用评级，增加债券和股票的投资吸引力，为投资者赢得更具竞争力的发展空间。

5 . 风险管理功能，作为政策性金融机构，承保机构与国家机关保持着密切的工作联系，能够及时获取各国政治经济最新动态和投资环境状况；承保机构拥有丰富的项目承保经验和先进的承保技术，可以帮助投资者提升风险管理水平，提高项目抵御风险的能力，及时化解投资风险，防控损失发生。

如中国出口信用保险公司推出《“一带一路”国家基础设施行业专题研究报告》，内容涵盖国别宏观政治经济、基础设施建设行业市场情况、基础设施建设行业发展规划、中资企业进入目标市场的风险分析、中长期风险总评等为投资者进行投资管理提供重要的参考。

二、我国海外投资保险制度的现状及反思

（一）制度模式

由于海外投资保险设立的目的是资本输出国保护本国的海外投资，鉴于各国的国内交易法律规则与国家的经济实力、在国际贸易中的地位等众多因素，形成了较为典型的三种立法模式，即以美国为代表的双边模式、以日本为代表的单边模式和以德国为代表的混合（折中）模式。

其中，双边模式指美国的海外投资保险以国家之间的双边投资保护协定为前提条件。这种模式将美国的国内法与双边投资保护协定进行对接，在发生政治风险后，确保投资母国依照协定中的代位权条款向东道国行使代位求偿权。

而在单边模式下，日本并不以东道国与其有双边投资保护协定作为投保前提，易言之，无论日本私人海外投资指向的是与其有双边投资保护协定的国家，还是投向不存在与其有双边投资保护协定的国家，都不影响私人申请海外投资保险。这种模式的设限较少，优势在于鼓励私人海外投资，但弊端亦很明显，就是一旦发生政治风险，投资保险囿于没有双边投资保护协定对代位权进行设定，投资保险机构行使代位求偿权的难度非常大，只能根据国际法的争端解决机制寻求外交途径解决。

德国的海外投资保险模式介于美国与日本之间，是一种混合模式，或者说是折中主义，亦即原则上要求以与投资东道国签订双边投资保护协定，但并不绝对以此为前提。但此种模式仍有主次之分，如德国往往对于发展中国家的投资保险，要求以国家间具有双边投资保证协定为前提。

总体而言，立法模式的选择关乎东道国的范围以及实现代位求偿权的途径，是决定制度成效的关键性问题。

（二）制度运行规则

我国海外投资保险业务统一由中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”）负责承保，该公司于2001年12月18日成立，是由国家出资设立、支持中国对外经贸发展与合作、具有独立法人地位的国有政策性保险公司。国家发改委和中国信保于2005年1月25日发布的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》［3］（以下简称境外投资风险保障通知）以及国家开发银行、中国出口信用保险公司于2006年1月18日发布的《关于进一步加大对境外重点项目金融保险支持力度有关问题的通知》［4］（以下简称境外金融保险支持通知）是目前我国海外投资保险的主要规范性文件。有鉴于我国专门调整海外投资保险的法律尚付之阙如，从以上境外投资风险保障通知、境外金融保险支持通知、中国信保公司的主要业务及其投保指南（以下简称两通知一指南）亦能够管窥我国海外投资保险制度的现状。

1 . 合格投资者。海外投资保险的合格投资者为：在中华人民共和国境内（香港、澳门、台湾除外）注册成立的金融机构和企业，但由在香港、澳门、台湾的企业、机构、公民或外国的企业、机构、公民控股的除外；在香港、澳门、台湾和中华人民共和国境外注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中国人民共和国境内的企业、机构控制之下，可由该境内的企业、机构投保；其他经批准的企业、社团、机构和自然人。

2 . 承保对象。海外投资保险承保的投资项目应符合我国外交、外经贸、产业、财政及金融政策，符合投资项目各方所在国的法律和政策规定，并获得与投资项目相关的批准许可。

3 . 承保的范围。海外投资保险的承保风险范围包括：（1）汇兑限制，指东道国阻碍、限制投资者换汇自由，或抬高换汇成本，以及阻止货币汇出该国。（2）征收，东道国采取国有化、没收、征用等方式，剥夺投资项目的所有权和经营权或投资项目资金、资产的使用权和控制权。（3）战争及政治暴乱，指东道国发生革命、骚乱、政变、内战、叛乱、恐怖活动以及其他类似战争的行为，导致投资企业资产损失或永久无法经营。（4）附加政治风险，包括经营中断与违约，前者指股权投资保险项下，因战争及政治暴乱导致投资项目建设、经营的临时性完全中断；后者指东道国政府或经保险人认可的其他主体违反或不履行与投资项目有关的协议，且拒绝赔偿。

4 . 损失赔偿比例。海外投资保险承保投资者的投资及已赚取的收益因承保风险而遭受的损失。损失赔偿比例为基本政治风险项下赔偿比例最高不超过95%；违约项下赔偿比例最高不超过90%；经营中断项下赔偿比例最高不超过95%。

5 . 业务流程。海外投资保险大致分为以下阶段：企业询保（投保意向阶段）、兴趣函阶段、企业正式投保、保前调查、通过审批、签订保单、理赔／追偿。理赔流程包括：通报可损、积极减损、勘察追讨、申请索赔、定损核赔、权益转让。

可见，我国通过境外投资风险保障通知、境外金融保险支持通知、中国信保及其《投保指南》，建立了目前境外投资保险制度的框架。但由于中国信保并不是专门的海外投资保险机构，从经营业务上看，它是以出口信用保险为主要业务，而且两通知一指南的规定过于笼统，可操作性不强。同时，现行制度更加关注投保中前期的制度建设，在代位求偿权、索赔等方面存在疏漏；承保范围上，只是简单介绍了政治风险的类型，缺乏对具体的求偿条件、流程手续的说明，难免造成实务中的无章可循；在损失赔偿比例上未能全面覆盖承保的风险范围，导致索赔上的真空地带。

此外，《投保指南》未对合格的东道国作出范围上的限制，而只是对项目本身的政策要求作出规定，据此可以认为我国的海外投资保险在立法模式上采用的是单边模式，不要求东道国与我国之间存在双边投资保护协定，中国信保只能通过复杂的外交途径进行代位求偿，不利于合格投资者的权益保护。

三、我国海外投资保险制度的重构

我国的海外投资保险制度确有进行调整、完善的空间，但在路径选择上不应完全脱离现行框架，对经过实践证明了的可行性规则应当予以保留、细化，而完善的重点应当集中在对制度模式的调整、承保机构的分立、承保范围的细化与代位求偿权的行使等方面。

——制度模式上，我国的海外投资保险制度应当逐步由“单边模式”向“混合模式”过渡，即以双边模式为原则，以单边模式为例外

双边模式、单边模式以及混合模式的根本区别在于立足点的不同。一般认为，单边模式由于对东道国不设限，更加有利于促进海外投资，但在风险社会里的投资者普遍信心不足，如果国家不能给予投资者信心，事实上并不能达成有效促进海外投资的目的，甚至会导致与之配套的投资保险制度的虚置。［5］而代位求偿权作为保险制度的核心具有不可或缺的地位，双边模式通过国家间的协定能够有效实现对保险人权利的保障，长远来看，更能够促进海外投资的发展。

事实上，根据商务部公布的数据，截止2011年我国已与104个国家签订了双边投资保护协定，这些协定一般列明代位求偿权条款，如2012年5月13日在北京签署的《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》第十四条专门对代位求偿权作了约定。与众多国家签署的双边投资保护协定为我国海外投资保险制度模式的转型提供了基础条件与现实可能，但是，由于“一带一路”沿线国家的经济发展水平有较大差异，双边投资保护协定的签署往往需要经过多轮的谈判、协商，如果完全禁止对非双边投资保护协定国家的投资，可能会造成投资机会的丧失，也不利于“一带一路”国家的协调发展，但应当对非双边投资保护协定国家的投资者进行充分的提示与风险告知。可以预判的是，伴随着与“一带一路”沿线国家投资保护协定的签署，将海外投资保险与投资保护协定“绑定”将是可以选择的路径。

——承保机构方面，应当将审批权与经营权分离

海外投资保险的承保机构方面，美、日、德也不尽相同。美、日采用同一制，即海外投资保险的法律关系中只有保险机构和投资者两个主体，保险机构既是审批机构也是经营机构；德国采用分离制，即海外投资保险法律关系中包括审批机构、经营机构和投资者三个主体。我国海外投资保险的承保机构是中国信保，在事实上负责保险审批与经营，类似于美、日的同一制，承担着部分应当由政府部门行使的职权，这与它作为一个自主经营的独立公司法人的身份不符，应当将审批权剥离，还原其独立市场经济主体的角色。当然，由于海外投资保险具有与商业保险不同的国家保险的性质，以及巨大的风险性，中国信保仍应定位于政策性公司。

——承保范围上，应当在现有险别的基础上精耕细作

我国海外投资保险的范围包括“汇兑限制、征收、战争及政治暴乱、附加政治风险（经营中断与违约）”，基本涵盖了可能发生的主要风险，其中征收、战争、汇兑限制与国家风险关联度较高；政府违约风险属附加险，在个别行业、项目适用度较高，与国家风险和项目自身都存在关联性；而征收与政府违约风险发生概率相对较高，通过协调和追偿可减少风险导致的损失；战争破坏风险相对发生概率小，但损失严重，缺乏追偿性。

在此基础上，我们期待将各险种进一步细化，如战争险是否包括内战（乱）、如何定义战争、有无程度的要求？征收险是否包括间接征收的情形，如何协调不同国家对征收行为在理解上的差异？政府违约险目前的争议较大，笔者以为，海外投资保险的设立目的是保障投资人的合法权益，传统模式下，海外投资者针对政府违约行为提出诉讼，通常要受到“卡尔沃主义”或“用尽当地救济”规则的限制，投资者往往难以跨越重重障碍。此时，投资者通过投保政府违约险，在双边投资保护协定的保障下，大大增加了投资者权益的保障力度。当然，政府违约险一般限于东道国政府违约后的“拒绝司法”行为。［6］

——代位求偿权要注重实现方式多重化与范围明确化并举

保险人在向被保险人支付保险金后，获得向东道国索赔的权利，它是海外投资保险制度风险转嫁的主要依据。如前文所述，代位求偿权的实现方式主要有通过双边投资保护协定和外交途径，以前者为优先考虑路径。然而，通过双边投资保护协定主张代位求偿权必须要以法律层面上的确立为必要条件。这就从另一侧面论证了将来我国在制定专门的海外投资保险法时需放弃单边模式，转向以双边模式为主的混合模式。目前，在条件具备时可以先与“一带一路”沿线国家签署投资保护协定，为今后的相关投资保险立法打下基础。此外，对代位求偿权的范围也应进一步作出详细规定。

［1］数据来源于2016年2月9日商务部的新闻发布会。

［2］万里鹏：“海外投资保险的法律保护及制度构建”，载《江西社会科学》2002年第11期。

［3］发改外资［2005］113号。

［4］开行发[2006]11号。

［5］近年来，我国大型央企海外投资失败案例屡见不鲜，比较典型的有：2005年中海油以185亿美元现金方式竞购优尼科失败案；2008年中铝以195亿美元收购矿业巨头力拓18%股权毁约案；2009年平安以18.1亿欧元收购富通4.18%股权“呛水案”；2010年中钢集团停止投资规模为20亿澳元的澳大利亚Weld Range项目，竣工日期从2012年推迟至2015年，导致它每年多支出1亿澳元，且具有不确定性等案例。

［6］指在东道国违约的前提下，还应满足下列条件之一：投资者投诉无门；迟延审判；判决或裁定不能执行。参见黄东黎主编：《国际经济法》，社会科学文献出版社2006年版，第235页。