一文读懂私募投资基金监管

时间: 2016-12-15 16:57:20 来源: 金融法律圈  网友评论 0
  • 2016年对于私募基金管理机构来说,可谓监管最严厉的一年。2016年年初中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)紧锣密鼓地发布了《私募投资基金管理人内部控制指引》(以下简称“《内控指引》”)、

作者:王红军 来源:金融法律圈


2016年对于私募基金管理机构来说,可谓监管最严厉的一年。2016年年初中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)紧锣密鼓地发布了《私募投资基金管理人内部控制指引》(以下简称“《内控指引》”)、《私募投资基金信息披露管理办法》(以下简称“《信息披露管理办法》”)、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(中基协发〔2016〕4号,以下简称“《私募基金管理人登记公告》”)等一系列制度和通知,制度出台之频繁实属罕见,制度之影响堪称空前,特别是《私募基金管理人登记公告》,不仅掀起了基金业协会“去壳”与私募基金管理人“保壳”的浪潮,也导致了明星或明星级基金经理纷纷参加基金从业资格考试,一时间成为媒体关注的焦点。上述自律规则颁布后,中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)和基金业协会并没有放缓监管的步伐,陆续发布了关于基金成立、运行、信息披露等一系列法规或征求意见稿,进一步对私募投资基金及其管理人的运作进行了规范。

       

证监会及基金业协会不断出台的法律法规及自律规则使得对于私募投资基金的监管也从“无法可依”到“一法独大”、“二龙治水”再到体系日趋完整。本文希望通过梳理证监会及基金业协会关于私募基金监管的法规,帮助了解私募基金监管的全貌并探究背后的立法意图并剖析未来监管趋势。

一、私募投资基金及其分类


《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《私募监管暂行办法》”)第二条规定,私募投资基金是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。上述定义主要从募集方式的角度对私募投资基金进行定义,属于对私募投资基金本质的概括,突出了私募投资基金非公开募集的特征。有些资管产品虽然名称并未包含“私募”、“基金”字样,证监会及基金业协会也并非其监管机关或行业协会,但也通过非公开方式募集资金并进行投资,从本质上讲也属于私募投资基金,比如信托公司成立的。

        

现行有效的法律法规未对私募基金进行分类,但根据基金业协会2016年9月6日正式上线运行的“资产管理业务综合报送平台”(登录入口:https://ambers.amac.org.cn)及其配套文件《私募基金备案及信息更新填表说明》,私募基金备案系统对私募基金进行了以下分类:

上述分类的主要依据为私募投资基金的投资方向,且在投资类型一栏中对各项基金进行了解释,方便了私募基金在新备案系统中进行备案。但上述分类方式中仍有不足,如无法根据上述分类及相关释义确定上市公司定向增发基金属于证券投资基金或是股权投资基金,根据以下对成长基金的定义,并不能确定其为并购基金还是创业投资基金等。

二、私募基金监管的层级


私募基金的监管分两个层级,第一层级:作为监督管理机关的证监会;第二层级:作为行业自律组织的基金业协会。

      

证监会。根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号)和中央编办综合司《关于创业投资基金管理职责问题意见的函》(编综函字[2014]61号),证监会负责创业投资基金、私募股权基金和私募证券投资基金的监管工作。但这并不意味着基金业协会对于私募基金具有排他性。对于私募证券投资基金,证监会具有当然的监督管理权利。但对于私募股权投资基金、创业投资基金,除受证监会监管外,还受其他部门的监管。中央编办《关于私募股权基金管理职责分工的通知》规定,证监会负责私募股权基金的监督管理,实行适度监管,保护投资者权益;发展改革委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施,会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范;两部门要建立协调配合机制,实现信息共享。对于创业投资基金,如果其组织形式为公司或者合伙企业,则根据《创业投资企业管理暂行办法》,则其不仅受证监会的监管,还受发改委的监管,其不仅应当到基金业协会备案,还应当依据《创业投资企业管理暂行办法》到创业投资企业管理部门(国务院管理部门为国家发展和改革委员会;省级管理部门由同级人民政府确定)备案,否则将无法享受相关政策支持。

        

基金业协会。《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零八条规定,基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织,是社会团体法人。《私募投资基金监督管理暂行办法》第六条规定,基金业协会依照《证券投资基金法》、本办法、中国证监会其他有关规定和基金业协会自律规则,对私募基金业开展行业自律,协调行业关系,提供行业服务,促进行业发展。

        

虽然有证监会的授权,但基金业协会的监管职权仍受到市场人士及有关行业组织对其监管职权的正当性及具体举措提出质疑。其依据在于,《证券投资基金法》将证监会列为证券投资基金的监管机关并在第一百零九条规定,基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织,是社会团体法人。证监会是否有权依据两个部门规章赋予的对股权投资基金和创业投资基金的监管职权而对《证券投资基金法》的相关规定进行解释,将基金业协会证券投资基金行业自律性组织的属性扩展到非证券投资领域并进行行业指导。这一问题值得思考,后续将专门发文论述。

三、私募投资基金监管法规


私募基金通常被认为缺少行业监管,理由之一便是私募基金监管法律法规较少。这多半有些误导,仔细梳理一下,私募基金行业适用的法规包括“一法、两规、三办法、四指引、多公告”。


(一)   一法

一法”即现行有效的《证券投资基金法》。

       

《证券投资基金法》可谓是私募基金行业的“基本法”。首部《证券投资基金法》于2003年10月28日经全国人大常委会三读通过后于2004年6月1日正式实施,取代了之前《证券投资基金管理暂行办法》,第一次以全国人民代表大会立法的形式确认了对证券投资基金监管,对于私募基金的监管具有里程碑式的意义。但2003年的《证券投资基金法》也具有局限性,体现在:

        

1.  只适用于公募证券投资基金。2003年版的《证券投资基金法》只适用于公开发售基金份额募集证券投资基金,即公募证券投资基金。2003年版的《证券投资基金法》实际上将私募证券投资基金排除在监管之外,使私募证券投资基金处于监管的灰色地带。因此,2003年版的《证券投资基金法》并非私募基金领域实质意义上的首部“基本法”。

       

2.  适用基金类型单一。立法者考虑到因证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金再设立程序、募集方式及行政监管方面存在较大差异,同时统一监管会涉及不同机构监管权力重新分配的问题,为了统一意见及尽快通过,仅将证券投资基金列入了监管体系,并未将产业投资基金、风险投资基金共同纳入2003年版的《证券投资基金法》,而非草案第一稿的《投资基金法》。后续对2003年版的《证券投资基金法》的两次修改即使面对较大呼声,也未能改变当时确立的监管体系,未能形成一部集创业投资基金、股权投资基金、证券投资基金及其他类型投资基金为一体的基金法。

        

2013年修订的《证券投资基金法》较2003年版的《证券投资基金法》有了较大调整,内容上增加53条,首次将私募证券投资基金纳入到监管范围,引入了基金行业协会的概念并赋予其相关监管和对行业进行自律的职权,建立了合格投资者的制度,明确了证券投资基金管理人和基金产品登记及备案的要求,将为基金提供销售、支付、清算、评估审计、法律、信息服务等机构纳入了监管的对象等重大变化不失为重大创新。由此也奠定了其首部私募证券投资基金 “基本法”的地位。

       

2015年对《证券投资基金法》的修改主要体现在删除了公开募集基金的基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人和从事合规监管的负责人的选任或者改任,应当报经国务院证券监督管理机构并进行审核的规定,属于对《证券投资基金法》的小修小补。

     

《证券投资基金法》证券投资基金业在中国的发展应运而生,对于明确和调整证券投资基金当事人之间的权利义务关系,规范证券投资基金活动,保护投资者,特别是广大中小投资者以及相关当事人的合法权益,促进证券投资基金业和证券市场的健康发展,将起到积极的作用。《证券投资基金法》经多次修改仍未能将股权投资列入监管范围,未能形成一部统一的基金法,这颇令人遗憾。由此引申出问题是,既然证券投资基金法只规范证券投资基金,证监会依据《证券投资基金法》颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》将基金业协会列为私募投资基金[1]而非私募证券投资基金的行业协会和自律组织是否是突破了《证券投资基金法》的规定,基金业协会作为非证券投资基金的行业协会及自律组织是否有法律基础,其是否有权负责股权投资基金的备案、是否有权组织股权投资基金考试等问题都值得探讨。


(二)   两规


 1.  《私募投资基金监督管理暂行办法》

      

《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《私募基金监管暂行办法》”)是依据《证券投资基金法》制定的,对私募基金监管领域的主要法规之一。其主要贡献有:

       

(1)确立了私募基金管理机构登记和私募基金备案制度。这一制度区别了公募基金管理机构建立及基金发行的程序,私募基金管理人的设立及私募基金的发行无需行政审批,只需要事后登记和备案。私募基金管理机构登记和私募基金备案制度的建立催化了私募基金管理人的发展。据基金业协会统计,截至2016年9月底,基金业协会已登记私募基金管理人17710家[2],已备案私募基金41230只,认缴规模8.57万亿元,实缴规模6.66万亿元。私募基金管理人及私募基金数量上爆发式增长与《私募基金监管暂行办法》宽松的监管环境紧密联系。

        

《私募基金监管暂行办法》确定的私募基金管理人实行登记制度并不意味着基金业协会对私募基金管理人实行牌照化管理,同时基金业协会通过多种形式对于私募基金管理人登记的效力进行了说明,明确私募基金管理人登记并非为基金业协会对私募基金管理人的背书,也防止私募基金管理人进行虚假宣传和投资者被私募基金管理人登记性质所误导。        

《私募基金监管暂行办法》第三十八条规定了对于未进行登记和备案的私募基金管理人和私募基金可以责令改正,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款。同时,证监会、中国证券登记结算有限责任公司(以下简称“中登公司”)和全国中小企业股份转让系统也相继出台各项规定核查私募基金管理人和私募基金是否履行登记和备案手续进行核查,对于未履行完毕相关登记备案程序的不予开户。

        

相对于《私募基金监管暂行办法》征求意见稿,《私募基金监管暂行办法》删除了自然人任私募基金管理人的规定,也就是说,在基金业协会登记的私募基金管理人,只能是企业(公司制、合伙制均可),自然人不予进行登记。

       

(2)建立了合格投资者的制度。《私募基金监管暂行办法》第十二条对合格投资者的金额设定在人民币100万元,同时对投资者的资产进行了设置。100万元的门槛设置与集合资金信托计划、证券公司集合资管计划、保险公司集合资管计划、一对多基金专户产品的要求一致。

       

(3)建立了初步的资金募集及投资运作的制度。主要包括:

    

1) 基金业协会严格限制了推介的方式,规定私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。

    

2)参照其他资产管理类产品,要求私募基金的推介方不得向投资者承诺“保本保收益”。

   

3) 参照其他资管产品,要求推介私募基金应采取调查问卷的形式,对投资者进行评估,制作风险揭示书并由投资者签字确认。

   

4)私募基金可以不进行托管但在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。该制度体现了监管机关对于私募基金可以灵活投资运行持支持的态度,未强制要求资金托管对于规模较小的基金来说可以节省一部分费用,但不进行资金托管如何防止基金管理人不按照约定进行投资甚至抽逃、挪用资金,也是应当考虑的问题。


(4)明确了对业投资基金的区别监管《私募基金监管暂行办法》较《证券投资基金法》有一个较大的变化,其第八章规定了对于创业投资基金做了特别规定,基金业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求、会员管理、账户开立、发行交易和投资退出等方面等环节均提供便利服务。


总体来说,《私募基金监管暂行办法》不仅适用于私募证券投资基金也适用于私募股权投资基金,对于私募投资基金的监管较为宽松,《私募基金监管暂行办法》不对私募基金管理人和私募基金实行登记、备案制度,而非进行前置审批,对于基金运行侧重进行事后行业信息统计、风险监测和必要的检查;在信息披露方面,仅对需要向投资者披露的重大事项进行了规定,未要求进行公开信息披露;在基金托管环节,未强制要求基金财产进行托管。上述制度既有利于基金业协会加强对私募基金管理人和私募基金的监管又未设置过高门槛,极大地促进了私募基金行业的发展。


2. 《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》


《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(以下简称“《私募资管业务暂行规定》”)于2016年7月15日公布并于2016年7月18日正式实施。甫一公布,便受到了广泛关注和争议,对私募资产管理业务也造成了重大影响,甚至改变了一些资产管理业务的模式。从监管思路来看,《私募资管业务暂行规定》的颁布绝非偶然,与近年监管机关对于证券期货经营机构从事资产管理业务的监管政策一脉相承。


2014年9月12日,时任中国证监会主席助理的张育军在郑州召开的证券公司、基金管理公司及其子公司“资产管理业务座谈会”上首次提出从事资产管理业务要牢牢守住“八条底线”,即:不得有非公平交易、利益输送、老鼠仓等损害客户利益的行为;不得违规承诺保本保收益;不得不适当地宣传、销售产品,误导欺诈客户;不得开展资金池业务;不得利用资管产品进行商业贿赂;资管产品的杠杆率不得超过十倍;不得投资于高污染、高能耗等国家禁止投资的行业;不得对业务人员、管理团队实施当期激励。


基金业协会为贯彻落实“八条底线”的讲话精神于2015年3月5日发布了《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则(2015年3月版)》(以下简称“《八条底线实施细则》”)将“八条底线”的内容逐一细化,成为私募资产管理业务的重要指引。《八条底线实施细则》实施于2015年3月,但当年6月开始爆发的证券市场剧烈震荡使得监管机关对高杠杆的场外配资、结构化资管产品、利益输送等采取多种措施以平稳证券市场。《八条底线实施细则》的一些规定,如“分级资管计划杠杆倍数不得超过10倍”过于宽泛,已经滞后于监管政策,因此需要修订。随后,基金业协会于2015年8月至2016年5月,多次向行业机构下发了《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则(征求意见稿)》,根据行业机构的反馈意见在《八条底线实施细则》的基础上制订了《私募资管业务暂行规定》。


《私募资管业务暂行规定》共十六条,主要从以下八个方面对从事私募资管业务的机构进行规制:


(1)产品推介。《私募资管业务暂行规定》在产品推介方面的规定主要借鉴了《私募基金监管暂行办法》及《私募投资基金募集行为管理办法》关于不得公开推介、承诺保本保收益等内容,并无实质创新,但其中一个细节需要关注:《私募资管业务暂行规定》第三条第(六)款规定的“同一资产管理人为单一融资项目设立多个资产管理计划,变相突破投资者人数限制”,该条款实际突破了《私募基金监管暂行办法》关于依法设立并在基金业协会备案的投资计划可以豁免合并计算投资者人数的规定,即为了同一个融资项目设立的多个资管计划,即使在基金业协会备案,也需要合并计算投资者人数。但该条款规定过于模糊,何为单一融资项目,如何界定单一,界定标准如何都不得而知,这导致在相关产品备案时很难辨别,只能在后续核查中由监管机关认定而且容易引起争议。


(2)利益共享、风险共担。该条款对于结构化的资管产品影响巨大,该条款的实施直接导致结构化资管产品的大幅度减少。该条款的杀伤力有三:

 

1)  禁止对优先级份额保本保收益的安排,包括计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣差额补足优先级收益、计提风险保证金等,增加了优先级资金的风险,对于风险厌恶型的银行资金等资金来源是一个较大的冲击;

  2)  规定了不同投资标的的杠杆比例,且杠杆比例大幅降低。较《实施细则》规定的10倍的杠杆比例,低杠杆的资管产品(股票类不超过1倍)对于风险偏好较高的投资者基本失去了吸引力;

  3) 禁止结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额的规定限制了投资者通过“杠上加杠”的方式进行操作。


(3)关于委托提供投资建议。对于证券投资类资管产品,由管理人委托第三方提供投资建议并不罕见,如果能选择具有丰富投资经验和专业投资能力的第三方作为投资顾问,不仅能够通过投资顾问的投资建议规避不必要的投资风险本条款,还能利用其投资能力为委托人获得更大收益。但实践中也有一些证券投资类资管产品利用聘用投资顾问的机制进行场外配资或进行利益输送。其中场外配资模式为:在结构化资管产品中约定较为宽泛的投资范围和较低的投资限制,由融资人认购劣后级份额,同时由融资人作为投资顾问与资管产品管理人签署《投资顾问协议》,向资管计划提供投资建议,资管计划管理人只作形式审核,最终投资指令虽然由管理人下达,但实现了融资人配资及操盘的需求。利用委托第三方作为投资顾问进行例子更是不胜枚举。


《私募资管业务暂行办法》第五条通过以下几种方式对投资建议进行限制:禁止个人或不符合条件的第三方机构做投资顾问;应建立并执行遴选机制并按照流程选聘;应签署协议并披露机构身份、职责及委托产生的风险;应建立风险管控机制和利益冲突防范机制,不得由投资顾问直接下达投资指令;投资顾问费用和其服务应匹配;投资顾问或其关联方不得投资于其提供投资顾问的劣后级份额。同时,《私募资管业务暂行办法》还规定即使管理人将投资事宜委托给第三方的,依法应当承担的职责不因委托而免除,如其委托第三方时未能履行其审慎义务或因第三方原因导致委托人的利益受损的,管理人仍需承担责任。


(4)不得投资于不符合国家产业政策及环境保护政策的项目(证券市场投资除外)


(5)不得违法从事证券期货业务或提供便利。主要是针对监管机关认为导致2015年股票市场异常波动的各种形式的场外配资活动,因此禁止了伞形资管产品、违法开设子账户、分账户、虚拟账户或者违法为证券期货活动提供开设账户、系统接入、提供通道、介绍投资者等活动。


(6)不得损害投资者合法权益和商业贿赂


(7)不得开展资金池业务。“资金池”业务一直是各监管机关一直关注的重点,此次证监会把禁止开展“资金池”业务作为“八条底线”之一也进一步表明了监管态度。《私募资管业务暂行办法》虽然没有明确界定何为“资金池”业务,但通过列举的方式禁止若干具有“资金池”业务属性的行为,包括:资金与资产无法对应、未单独建账及独立核算、滚动发行等未分离定价、“庞氏骗局”式的运作形式且未向投资者披露风险。


(8)不得过度激励。主要防止对私募资产管理业务主要业务人员及相关管理团队实施过度激励,不再赘述。


《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第1-3号》


为了落实《私募资管业务暂行办法》,基金业协会于2016年10月24日制订了《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第1-3号》。其中,《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第1号--备案核查与自律管理》要求应及时进行资产管理计划备案,由基金业协会按照“实质重于形式”原则进行审核,私募资管产品在完成备案前无法开立证券市场交易账户。《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第2号--委托第三方机构提供投资建议服务》进一步细化了“新八条底线”中关于委托第三方提供投资建议服务的规定,证券期货经营机构应当对拟聘请的第三方机构进行尽职调查,要求其提供符合《暂行规定》第十四条第(八)项规定的资质证明文件,并在设立资产管理计划时将尽职调查报告、资质证明文件等材料向中国证券投资基金业协会(下称协会)进行备案。《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第3号--结构化资产管理计划》详细说明了结构化资管计划的备案要求,细化了在宣传推介、收益分配、投资运作等方面的合规要求,但其中规定“所有投资者均应当享受收益或承担亏损”较为武断,如果私募资产管理计划的组织形式为有限合伙企业,则上述规定明显不符合《有限合伙企业法》第六十九条关于合伙协议可以约定将全部利润分给部分合伙人的规定。


(三)   三办法


1.  《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)(以下简称“《登记备案办法》”)。《登记备案办法》是对《暂行办法》中关于私募投资基金管理人登记和私募基金备案制度的专门立法,其对于登记和备案及相关信息报送作出了明确规定,并开通了私募基金登记备案系统[3](网址:https://pf.amac.org.cn/login)以方便进行登记和备案。关于私募投资基金管理人登记和私募基金备案,该《登记备案办法》已经进行了详细说明,后续将专门就私募基金管理人登记和基金备案进一步说明,此处不再赘述。


2.《私募投资基金募集行为管理办法》


2016年7月15日生效的《私募投资基金募集行为管理办法》(以下简称“《募集行为管理办法》”)自其公布便引起了广泛的关注,其出台有着鲜明的时代背景。私募基金近几年井喷式的发展使行业一片欣欣向荣,但其中风险因素积累也越来越多,基金业协会在行业监管过程中发现私募基金违规案件中多发生在募集阶段或于募集阶段相关。根据基金业协会统计,截至2016年2月,中国基金业协会共办结236件(次)涉嫌违规的私募案件,案件涉及的主要违法违规类型表现为公开宣传、虚假宣传、保本保收益、向非合格投资者募集资金、非法集资、非法吸收公众存款等,其中多数为发生在募集环节的问题。同时互联网金融的飞速发展更是成为滋生违法推介、私募基金份额拆分转让、承诺虚假高额收益等非法募集行为的温床。为了规范募集行为、保护投资者及防止非法募集引发社会问题,基金业协会制订了《募集行为管理办法》。关于《募集行为管理办法》,媒体及专业人士做出了多方面的解读,在此不再赘述,但仍有以下问题需要关注:


(1)明确了私募基金销售的主体。《募集行为管理办法》第二条规定了私募基金销售的两种方式:自行销售和委托销售,除此之外,其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。自行销售自己设立的私募基金的前提是私募基金管理人必须在基金业协会登记,委托销售中的销售机构要求更加严格,要求必须在在中国证监会注册取得基金销售业务资格且为基金业协会的会员,获得私募基金销售牌照需要经过类似双重审批的环节。上述双重审批的规定无疑提高了作为私募基金销售机构的门槛,使得私募基金销售牌照更加真贵,同时也将加剧私募基金销售机构的分化,将会出现强者恒强、弱者加速被淘汰的现象。


(2)严格禁止向非合格投资者募集资金。针对市场上已经出现的变相突破合格投资者限制向非合格投资者募集资金的行为,《募集行为管理办法》第九条分别做出了禁止性规定:


  1)  任何机构和个人不得为规避合格投资者标准,募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品。此条款是为了防止基金募集时通过“团购”或“凑份子”的方式突破合格投资者的限制。由于公募基金、互联网理财平台发行的理财产品等金融产品未要求投资金额不低于100万元人民币,私募基金产品通常收益率较高但投资金额要求不低于100万元,因此存在通过公开募集产品嵌套投资私募基金产品的空间。将不符合私募基金合格投资者资质的投资者的资金进行汇集至某一金融产品,再通过该金融产品投资于私募基金产品,因此被称为“团购”或“凑份子”购买私募基金产品的模式。上述“团购”或“凑份子”购买私募基金的投资者对于私募基金的产品、风险、投资等方面了解有限,本身风险承受能力也较弱,当私募基金产品未能按产生相关投资收益甚至亏损时将与投资者产生纠纷。不过,该条法规并未一刀切的将以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品全部禁止,只是将刻意规避合格投资者标准的产品予以排除,对于通过信托、资管计划等认购私募基金份额或其收益权的产品还是认可的。

 

2)  将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让,变相突破合格投资者标准。该条款是为了防止合格投资者认购私募基金份额后将私募基金份额或收益权“大拆小”,将100万元的最低投资金额拆分为若干份,转让给不满足合格投资者条件的投资者。拆分转让的情形。通过“大拆小”的方式转让私募基金份额或收益权常见于P2P平台,原始投资人或P2P平台认购基金份额后在满足自身收益的情况下将其持有的基金份额拆分成以100元甚至1元为单位的份额或收益权通过P2P平台转让给最终投资者,从而使得原始投资者能够获得收益并加速资本运转、P2P平台获得居间费用、投资者获得高额收益,实现“三赢”,但这种方式将导致私募基金投资的风险最终完全由最终的投资者来承担,是不具有高风险承受能力的投资者获取部分投资收益但承担全部投资风险,显然应列入规范的范畴。

上述禁止拆分转让仅禁止非法拆分转让,即已突破合格投资者标准为目的的转让,但并未禁止合理、合法的转让,将持有的部分私募基金份额或其收益权转让但为突破合格投资人限制的未在禁止之列。


(3)资金募集程序及注意事项。


《募集行为管理办法》将募集行为分为特定对象确定、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期、回访确认六个阶段,并分别对各个募集环节进行了阐述。值得一提的是,《募集行为管理办法》创造性地在资金募集环节增加了冷静期和冷静期后的回访制度,在回访制度下如果投资者在募集机构回访确认成功前解除基金合同的,募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。冷静期和回访制度给投资者提供了一次反悔的机会,也给资金募集增加了不确定性,对于这两个项制度(尤其是后者)是否能够被中小私募基金管理人严格执行仍然具有不确定性。


(4)对于微信朋友圈推介私募基金的规定。 


《募集行为管理办法》 第二十五条规定,募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金:…(六)未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介…。网络对该条款的解读多为“不得通过微信朋友圈推介私募基金”,但如果已经事前已经对投资者履行完毕特定对象确定程序,同时将相关私募基金信息通过权限设置仅对该部分投资者可见,这种通过微信朋友圈仅向特定对象推介基金的行为并不违反《募集行为管理办法》第二十五条的规定。


3.《私募投资基金信息披露管理办法》


《信息披露管理办法》是对《暂行办法》关于信息披露方面的重大补充,也是对于《暂行办法》第二十四条的细化。《信息披露管理办法》借鉴了公募基金的信息披露制度,但又不落窠臼,没有要求私募基金每日披露,仅要求每季度至少披露一次;不像公募基金要求公开披露,《信息披露管理办法》要求禁止公开披露或变相公开披露。从内容上讲,确立了信息披露的主体不仅包括私募基金管理人,还包括托管人和其他主体,以及存在多个披露主体时,如何分配披露义务;在募集阶段和投资运作阶段均应进行信息披露,但侧重不同;要求建立信息披露管理制度,并对相关文件资料保存不少于10年;对未能按照信息披露制度进行披露的列举了自律监管措施。


《信息披露管理办法》规定了一些特色的制度,如第十六条规定,单只私募证券投资基金管理规模金额达到5000万元以上的,应当持续在每月结束后5个工作日以内向投资者披露基金净值信息,根据基金业协会的说明,该制度是为了防止诸如2015年证券市场异常波动或其他异常情况的出现,导致基金份额持有人无法了解基金净值信息而错失合理做出投资决策的情况。但对于动辄管理规模上亿的证券投资基金而言,这极大的增加了其信息披露的负担。同时,根据基金业协会的解释,《信息披露管理办法》依照证券投资基金的制度但并未简单一刀切的要求非证券投资基金按照证券投资基金的标准披露,而是规定股权投资基金可以灵活适用,基金业协会也将根据不同类型私募基金的特点,制定相应的披露内容和格式指引,使信息披露制度保持了一定的灵活性。


整体来讲,《信息披露管理办法》共三十一条,比较全面的建立了私募基金信息披露制度。


(四)   四指引


1. 《私募投资基金管理人内部控制指引》


基金业协会制定《内控指引》主要是考虑《暂行办法》对于私募基金管理人监管较为宽松,并且监管尚处于起步阶段,市场上私募基金管理人的经营管理水平、风险控制能力良莠不齐,加上设立私募基金管理机构不设行政审批,私募基金管理人数量上的急剧扩张及不注重风险控制容易给私募基金行业带来的极大的风险隐患。《暂行办法》要求建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制,故《内部控制指引》明确了私募基金管理人应当依据指引并结合自身具体情况,建立健全并有效执行内部控制制度,确保经营合法合规、安全稳健,促进整个私募基金行业的合规发展,更好地维护私募基金管理人及投资者利益。 《内控指引》分为五章,共三十三条,主要从私募基金管理人内部控制的目标与原则、内部环境、风险评估、控制活动、信息与沟通及内部监督等方面的制度建设进行自律管理,构成了私募基金管理人内部控制的自律监管框架。

《私募投资基金合同指引》

《私募投资基金合同指引》(以下简称“《合同指引》”)由基金业协会于2015年12月16日制定并广泛征求意见,《合同指引》旨在从合同文本层面为私募基金产品提供相对统一、标准的参考,以起到保护投资者同时也便于私募基金的统一监管。《合同指引》从形式上依据基金常见的三种组织形式:契约型基金、有限合伙型基金和公司制基金分别制定了不同的格式指引,分别为:1号《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》(以下简称“《1号指引》”)、2号《合伙协议必备条款指引》(以下简称“《2号指引》”)以及3号《公司章程必备条款指引》(以下简称“《3号指引》”)。在内容上,《2号指引》、《3号指引》为必备条款指引,基金产品的相关有限合伙协议及公司章程应至少包含相应指引的全部必备条款,《1号指引》虽未规定为必备条款但依据该指引第二条的规定应当按照或参照该指引制定相应的基金合同。同时,《1号指引》较《2号指引》和《3号指引》来说,为总揽性的指引,《2号指引》和《3号指引》未尽事宜均可参照《1号指引》制定。


实践中,虽有上述规定,基金业协会在私募基金备案时并不严格审核相关协议是否符合《合同指引》,这使得《合同指引》在实施上大打折扣,有些私募基金管理人在设立相关基金时并未严格按照《合同指引》的要求起草相关协议,协议中有些关键事项并未详尽说明、权利义务并未厘清,给私募基金后续的运营留下了很多隐患。另外也有私募基金管理人认为完全按照《合同指引》起草协议就可以万无一失,这种做法也不可取,随着《募集行为管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第1-3号》等新规的出台,私募基金的募集、运营等都有新的要求,而《合同指引》不可能实时更新,完全按照《合同指引》并不一定完全符合最新的监管要求,甚至有可能与现行制度相违背。


3. 《基金业务外包服务指引(试行)》


《基金业务外包服务指引(试行)》(以下简称“《业务外包指引》”),是基金业协会为了规范为基金管理人提供业务外包服务的第三方机构而制定的指引。业务外包服务销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务服务。《业务外包指引》要求外包机构应在基金业协会备案并成为基金业协会的会员。


4.  《私募基金管理人登记法律意见书指引》


《私募基金管理人登记法律意见书指引》(以下简称“《法律意见书指引》”)是基金业协会于2016年2月5日作为《私募基金管理人登记公告》的附件一并下发,旨在为律师事务所在出具私募基金管理人登记相关法律意见书时提供指引。该指引虽然名称为法律意见书指引,但实际上通过其内容明确了私募基金管理人在基金业协会完成登记所必备的条件,因此《法律意见书指引》不仅为律师开展此项业务所必须了解,私募基金管理人的投资主体及高管也应当学习。《法律意见书指引》详列了十四项律师需要发表的事项,包括名称、股权结构、经营范围、实际控制人及关联方、开展业务所需的从业人员、营业场所、资本金、内控制度、业务外包情况、高管的基金从业资格、私募基金管理人诚信状况、所受处罚、监管措施及诉讼仲裁情况。


虽然《法律意见书指引》已经较为详尽,但实践操作中仍会产生一些具体的问题,如对于中央企业(特别是金融类企业)多层级下设的私募基金管理公司的实际控制人认定及关联方的认定、私募基金管理人从业人员的兼职状况及其比例是否足以支撑其开展业务且是否会产生关联交易或利益输送等,上述问题虽然在法律法规中都规定或标准,但最终仍需要以基金业协会最新的政策及认定标准为准,仅仅依据《法律意见书指引》的规定并不能完全完成私募基金管理人登记。实践中私募基金管理人及委托的律师应与审核人员积极沟通,具体事项以审核人员确定的标准为准。总之,《法律意见书指引》像一把双刃剑,给律师带来一项新的业务,但与此同时律师也应为其法律意见书的内容承担相应的责任;对于私募基金管理人来说,律师的专业指导不仅能帮助其完成登记工作还能有助于私募基金管理人制度的健全及合法合规的经营,当然,这是在选择一名专业律师的前提下。


(五)、多通知


证监会及基金业协会时常通过公告、通知、答记者问、解答等形式发布其对私募投资基金行业的自律规则及业务操作标准,最著名的当属基金业协会发布的《私募基金管理人登记公告》及其《私募基金登记备案相关问题解答(1-11)》(“十一道金牌”),其详细列明了证监会及行业协会对某一具体问题的最新监管动向及执行标准,也值得关注。

         

四、监管趋势


私募投资基金领域从只有一部明确的监管法规(2013年版《证券投资基金法》)到法律法规基本完备、制度趋于健全仅用了三年多时间,2016年证监会和基金业协会几乎每个月都有新的法规或制度出台,立法速度和规模可谓空前,可以预见今后将有更多的法律法规及自律性文件出台规范私募基金管理人及私募投资基金的运作。每一法规的出台都影响着私募基金管理机构或私募投资基金的运营或模式,昨日被称为创新的交易结构随着今天的最新政策就可能变成违规。私募投资基金行业近年来产生的违法募集资金、虚假宣传、违规经营、利益输送等诸多问题。自从2015年证监会对上海宝银创赢投资管理有限公司因违规宣传进行行政处罚开始,证监会和行业协会也多次下达通知,对于违规运营的私募基金管理机构进行处罚。私募基金监管的角度也从鼓励变为了管控风险和加强监管。新的监管态势之下,私募基金行业告别“野蛮生长”,朝着规范化、制度化方向发展,将加剧私募基金管理机构“两极分化”的趋势。不以管理私募基金为目标或不具备管理能力的私募基金管理机构将在日益严峻的监管环境下举步维艰,希望能够有一番作为的私募基金管理人将不断研究、利用不断出台的监管政策为其管理运营、业务创新提供制度支撑。


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本文来源:金融法律圈 作者:王红军 (责任编辑:七夕)
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