独立保函不是保证担保——比较分析

以下，笔者就二者之间的异同做一些分析，供参考。

一、独立保函与保证担保之间的相似处

保函作为国际结算和担保的重要形式，在国际金融、国际租凭和国际贸易及经济合作中应用十分广泛。保函作为人的担保的一种，根据它与它所凭以开立的基础合同之间的关系是从属或是独立的关系，从性质上可以分为从属性保函和独立性保函。独立保函是由银行或其他实力雄厚的非银行金融机构应某项交易合同项下的当事人（申请人）的请求或指示，向交易的另一方（受益人）出立书面文件，承诺对提交的在表面上符合其条款规定的书面索赔声明或其它单据予以付款。独立保函的法律当事人基本相同，一般包括申请人、担保人、受益人。申请人与担保人或之间是契约关系，二者之间的权利义务关系是以开立保函申请书与受益人之间的法律关系则是以保函条款为准。

保证是民法上的责任，是区别于物保的人的担保，是第三人和债权人约定，当债务人不履行或者不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式，主要分为一般保证和连带保证。《民法通则》第八十九条第一项规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”在保证法律关系中，主体包括债权人、主债务人和保证人。债权人与主债务人之间先已有合同存在，保证人为了担保主债务人债务的履行加入进来。

由此可见，独立保函与保证担保都有相同法律当事人，即债权人、债务人和担保人，但从这两者法律关系的细节处又有着不同，下文也将会对这些不同展开分析。

 二、独立保函与保证担保之间的区别

1、独立保函与保证担保作用不同

保人银行的担保或付款责任都是第一性的，虽然保函从用途上是发挥担保的作用，即当申请人不履行债项时，受益人可凭保函取得补偿，当申请人履行了其债项，受益人就不必要使用，因此独立保函又被称为备用信用证。

保证担保作为一种约定的担保，其具有债的效力。与其他担保方式相比，保证担保主要基于人的信用。债权人之所以接受保证担保，基础在于保证人自身的资信能力。保证人能够提供相关担保，同样与债权人之间存在千丝万缕的联系。从这方面而言，保证担保最大的作用在于促进商品流转，保障主债权能够顺利实施。

2、独立保函具有独立性，保证担保具有从属性

传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失、担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。相较于传统保函，独立保函虽然是依据申请人与受益人订立的基础合同开立的，但一旦开立，则独立于基础合同。也就是说，独立保函与基础合同，两者均为独立的合同，各自独立具有法律效力，表现为平行的法律关系。一方面，独立保函的设立虽然以基础合同为基准，但自独立保函开设后，独立保函的法律效力不随基础合同的存在、变化、灭失；另一方面，保函独立于委托人和担保人之间的契约关系，担保人无权以委托人违反该合同为由拒付保函项下的索赔。

保证担保作为对基础合同的补充，在基础合同因当事人无行为能力、意思表示有瑕疵或内容不合法等情况而无效、被撤销时，保证担保将因基础合同有上述实质要件上的瑕疵和欠缺而无效，保证担保人无需在履行担保职责。

但需要注意的是，最高人民法院在“湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷一案”二审中表明：“本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用”。但在湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷一案（最高人民法院（2007）民二终字第117号民事判决书）中，最高人民法院又明确表明，根据担保法第五条第一款以及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》，独立担保只能在国际商事交易中使用，独立保函在国内商事交易中使用，则仍然具有从属性，即独立担保的约定不能变更担保的从属性。

3、独立保函具有单据性，担保保证不具有单据性

保函作为担保机构保证付款的凭证，担保机构在保函业务项下处理的只是保函规定的单据。根据《见索即付保函统一规则》第11条的规定：“担保人和指示方对所提交任何文件的格式、充分性、准确性、真实性、伪造或法律效力或对文件中加注的一般及或特别声明、或其他任何人之善意或行为或过失均不负任何义务或责任”。只要受益人提供的单据与保函条款中规定的一致，即可认定保函所规定的付款条件已经具备，索赔有效，立刻付款。因此，有人将保函称为“担保信用证”。只有在形式要件欠缺，即受益人所提供的单据，其外观不符合保函的规定和出现欺诈的情况，则担保人才有权拒绝支付。

保证担保一经成立，保证人便对债权人负有特定的义务，此义务即保证债务，内容为确保债务人履行主债务。保证之责任乃作为担保主债务之从债务，当债务人不履行或不完全履行主债务时，债权人可要求强制保证人履行保证责任。因此，保证担保的实现有着前置程序，即当债务人不履行或不完全履行主债务时才能要求保证人承担保证责任，并且保证担保从属于主债权债务关系，主债权债务关系存在瑕疵，担保人可以拒绝履行担保责任。

4、独立保函不可撤销，保证担保可以更改

独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。见索即付保函就是独立性保函的典型代表。

保证担保作为主债权债务的补充，可以经过债权人、债务人、保证人的协商，改变担保的内容、形式、期间。同时，根据《担保法解释》第30条和《担保法》第24条的规定，主合同内容的变更，未经保证人同意，会产生保证人仍按照原来的保证合同的约定承担保证责任，减轻保证人的保证责任，甚至免除保证人责任的情形。

5、独立保函开设有保证金，保证担保不以金钱为保证

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施”。最高院这一规定依法确认开立保证金的金钱质权性质，规范针对开立保证金的强制措施，开立保证金符合金钱特定化和转移占有两项条件的，具有金钱质权的性质。

保证担保以担保人的信誉为保证，不设立保证金账户。保证人是保证法律关系的重要主体之一，保证人的清偿能力对其担保效力有着重要影响，担保法只规定具有代为清偿能力的人可以作为保证人，但如果主债务人所提供的保证人没有代为清偿能力，这时，保证合同是否有效？根据最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”据此，可以认为，如果保证人不具有代偿能力，则保证合同仍是有效的。

6、独立保函不适用我国担保法，保证担保适用担保法

依照我国《担保法》第二条第二款规定，担保主要有保证、抵押、质押、留置、定金五种方式。独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，并且根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定：“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。故不适用我国担保法关于保证的规定。《担保法》第二章规定了保证的形式、保证人的认定、保证责任等内容，保证担保当然适用担保法。