周红军:独家解读 保函新法

时间: 2016-11-29 10:12:31 来源:   网友评论 0
  • 期盼已久的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》终于在2016年11月22日发布了,并于2016年12月1日起施行。

天九湾菩提树保函网独家解读

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》


作者:周红军

日期:2016年11月24日


编者按

期盼已久的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》终于在2016年11月22日发布了,并于2016年12月1日起施行。为帮助广大从业人员理解此规定,指导独立保函实务操作,天九湾贸易金融研究会专门邀请了曾出版《国际担保》、《解读URDG758》等专著并担任中国国际商会保函/担保专家组组长多年的周红军进行独家连载解读。

一、什么是独立保函



独立保函(Demand Guarantee),通常指银行、保险公司等金融机构作为开立人(开立人),应申请人(基础交易债务人)或指示人(第三方)的指示,向受益人(基础交易的债权人)出具的书面担保函,当受益人于规定的有效期内向其提出索赔请求并提交符合索赔规定的单据时,开立人应无条件地向受益人承担第一性的付款责任。

独立保函的法律特征为抽象性、独立性、无条件性、不可撤销性、清偿债务的第一性等。除法定欺诈事由外,开立人不得援引基础交易的任何抗辩。

二、西方主要发达国家对独立保函的认识



(一)法国

起初法国因受本国合同法的影响,认为独立保证缺乏原因而不能成立。但随着当事人自治原则在合同法领域主导地位的确立,以及学术界对原因理论的批判继承,法国最高法院最终在1982年认可了独立保证的合法性,并作如下规定:

1. 对于受益人的索款要求,保证人有义务立即支付;

2. 保证人必须明确表示不援引源于基础交易的任何抗辩。

(二)德国

20世纪60年代后期,德国判例开始承认独立保证的合法性。德国法院判例认为,传统保证合同虽具有从属性的特点,但传统保证合同的这种法律特征可以由双方当事人以合同条款加以改变。如当事人在保证合同中规定:当债权人一旦提出索款要求时,保证人必须立即付款,这样就可改变传统保证合同的性质,使之成为独立保证合同,从而使保证人承担独立保证责任(即承担第一性付款义务)。

(三)英国

英国上诉院及英国高院对于保函是属于一般保函(承担第二性付款义务)还是独立保函(承担第一性付款义务),是基于银行法著作《Paget’s law of banking》,其判断标准为如下四个条件:

1. 相关基础交易涉及不同司法辖区;

2. 由银行出具;

3. 包含“见索即付”字样(无论是否含有“首先”或/和“书面”字样);

4. 不含有排除或限制开立人所享有的各种抗辩条款。

实务中,英国多个关于保函的判例表明:独立保函类似于本票,只要受益人提出一个善意的付款请求,开立人就必须付款。

三、中国对独立保函的认识



(一)国内担保的从属性

对于国内担保,司法实践是不承认其独立性的,主要法律依据为:《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定”;《物权法》第172条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外”;以及第178条规定“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。

(二)跨境担保的独立性

在国际商事交易中,司法实践是承认跨境担保独立性的。《涉外民事关系法律适用法》第2条规定,“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第2条规定,“人民法院审理信用证纠纷案件时,当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的,从其约定;当事人没有约定的,适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例”。据此,可以推定关于跨境担保独立性问题,长期以来我国法律虽无明确规定,但司法实践是承认其独立性的。

(三)涉外担保外汇管理政策法规

1. 1996年9月,中国人民银行发布《境内机构对外担保管理办法》(银发[1996]302号)第二条规定,对外担保是指中国境内机构(境内外资金融机构除外)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具的对外保证。

2. 2010年7月,国家外汇管理局发布《关于境内机构对外担保管理问题的通知》(汇发[2010]39号)第一条规定,对外担保是指境内机构以保证、抵押或质押等形式,向境外机构承诺,当债务人未按照合同约定履行义务时,由开立人履行义务。

3. 2014年5月,国家外汇管理局发布《跨境担保外汇管理规定》的通知(汇发[2014]29号)第二条规定,跨境担保是指开立人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的开立人为。

四、国际惯例对独立保函的规定


(一)URDG458

见索即付保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人(下称“开立人”)以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据(如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书)即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺。

(二)URDG758

“见索即付保函”或“保函”,无论其如何命名或描述,指约定根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺。

独立保函就其性质而言,独立于基础关系和申请,开立人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述,并不改变保函的独立性。开立人在保函项下的付款义务,不受任何关系项下产生的请求权或抗辩权的影响,但开立人与受益人之间的关系除外。

(三)SWIFT MT760

SWIFT将于2019年1月1日正式开始启用新版MT760报文格式,标题由旧版的“保函/备用信用证开立”变更为新版的“见索即付保函/备用信用证开立”,就此限定了凡通过SWIFT MT760发出的报文均为独立担保,并给定了见索即付保函代码。

五、独立保函纠纷诉讼情况


长期以来,由于我国企业“走出去”的地域较为集中于接受独立保函形式的亚洲、非洲、欧洲等地区,而备用信用证的主要市场在北美、南美和日本,因此我国银行开立独立保函的数量远大于备用信用证,在涉诉案件中,多为保函纠纷。

常见的独立保函纠纷涉诉案件的案由,主要分为三种类型:

(一)受益人起诉开立人未及时履行赔款义务的纠纷

该类案件涉及独立保函的有效性、保函的效期、索款请求是否符合保函约定的单据条件等问题。

(二)开立人对外赔款后向申请人进行追偿的纠纷

该类案件涉及保函生效、不符点的认定、开立人是否尽到谨慎审查义务以及开立人对外赔款是否符合保函约定等问题。

(三)保函申请人起诉要求法院中止或终止开立人对外赔付保函项下款项的纠纷。

在以上三种纠纷案由类型中,第三种申请法院“止付令”的案件目前所占比例较大,存在问题也较多,表现为:一是案由不统一,有的案件在基础交易纠纷中以财产保全方式提起;有的案件以诉前财产保全方式请求止付,并提起财产损害赔偿或侵权纠纷诉讼;有的案件以独立的保函欺诈纠纷起诉。二是主体地位不统一,有的案件将受益人作为被告、开立人作为第三人;有的案件将开立人作为被告,受益人作为第三人;有的案件只列受益人为被告,不列开立人,将开立人作为协助执行人。三是止付程序不统一,有裁定冻结保函项下款项、提存保函项下款项、裁定止付等多种做法,较多案件简单依照财产保全的程序裁定止付,不陈述止付理由。四是欺诈的认定标准不统一,部分案件对基础交易进行全面审理,以受益人没有证据证明申请人违约为由,认定受益人索赔行为构成欺诈;有的案件仅简单陈述可能存在欺诈情形。

六、最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的出台过程



(一)2010年6月29日ICC CHINA与最高人民法院民事审判四庭于中国银行召开座谈会,以“保函独立性”为主题进行了深入探讨。基本态度为:实行“双轨制”,即不承认国内担保的独立性,但承认对外经济交往中的独立担保。

(二)2012年10月在河南鲁山召开了第一次专家论证会。

(三)2013年初以审判指导意见的形式征求各银行、银监会、中国国际商会等单位的意见。

(四)2013年5月3日,在北京郊区最高院第二次就独立保函司法解释召开专家论证会(中国进出口银行承办)。

(五)此后经过多轮征求意见、八易其稿,最高人民法院审判委员会两次进行专题讨论,并于2016年7月11日第1688次会议通过,自2016年12月1日起施行。

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