案例|中国投资如何通过美国的安全审查

本文由美国Haynes and Boone律师事务所Edward M. Lebow博士供稿,吴宇超翻译、整理和进行了适当修改。

来源:晨哨网

近期统计数据

CFIUS未予批准的涉及中方投资者的案例中,大多涉及重要能源、通信基础设施等领域,或者是被收购设施临近美国军事训练基地。例如:

2005年:中海油,退出对优尼科的竞标;

2005年:华为,即使是以贝恩资本小股东身份参加,也不允许收购3Com;

2011年:华为,因未提前获得CFIUS批准,强制解除与三叶系统的交易。

2012年:三一重工,在收购俄勒冈海岸位于美国海军训练基地附近的Ralls Wind Farm的风力发电场项目时,因未提前获得CFIUS的批准,被禁止收购该项目。其后Ralls上诉,其理由为政府并未提供其作出裁决所依据的信息。Ralls在地方法院上诉失败,但在巡回上诉法院成功让政府披露CFIUS作出该项裁定所依据的文件。然而,该交易本身并未获得通过,只是获得程序上的胜诉,要求CFIUS披露相关文件而已。

事实上,获批准的案例更多,近期能源及通讯技术领域收购均已获批。例如:

2005年:联想购买IBM个人电脑业务。

2010年:中国投资基金收购AES(一家美国能源公司)。

2011年:中国航空工业集团收购美国特丽丹公司旗下活塞发电机制造公司。

2013年:双汇收购史密斯菲尔德食品公司。

2013年:华大基因收购美国Complete Genomics。

2013年:万象公司收购美国电池制造商A123 System。

2013年:中海油收购墨西哥湾Nexen钻井平台获批(附加缓释合约)。

2014年:联想收购IBM低端服务器业务(限制非美国公民进行特定维修操作及访问特定维修网站)。

2015年:安邦收购纽约华尔道夫酒店(美国总统访问纽约时入住的酒店)。

表A-3 2009-2013年提交审查交易数量

在2011年提交的111笔交易中,近35%的审查由30天的初审进入到随后45天的正式调查。

2012年,全面审查比率上升到40%。

2013年,全面审查比率上升到49%。

2011年,共有6例交易在CFIUS审查或调查期间被撤回,8例经采取缓释计划后获批。被总统否决的交易为零。

2012年,22例提交的审查被撤回,其中20例在CFIUS要求进行45天全面审查后被撤回。

2013年,8例审查被撤回。

撤回审查的原因大多是发生了商业变化或者是附加的条件使该笔交易无法继续进行。

中国投资者在2012年主动提交的审查申请显著增加,超过了英国投资者。

2012年CFIUS审查的114笔交易中,39笔包含中国投资方,而其中22笔审查交易被撤回,表明CFIUS对中国投资者的监管更为严厉,主要集中在电子、网络安全以及嵌入中国产品的通信基础设施等领域。类似安全考虑可以在三一重工案中体现。

2013年CFIUS审查的97笔交易中,21笔包含中国投资方,再次成为所有国家中被审查交易数量最高者。

CFIUS在2012年缔结了8笔有约束力的缓释协议,2013年11笔,其特点如下:

-限制访问人员;

-由美国国民主管;

-外国人员访问提前报告;

-建立安全委员会;

-终止或限制收购主体的相关活动。

经典案例

1.三一重工关联公司起诉美国总统奥巴马

2012年9月,依美国特拉华州法律成立的、由中国工程机械制造企业三一集团的两位高管共同拥有拉尔斯公司(Ralls Corp,下称Ralls公司)向Terna Energy收购美国的4座风力发电厂项目,该项目位于俄勒冈州海军军事基地附近。各方未向CFIUS申报就在2012年3月完成了交易交割。在CFIUS稍后联系Ralls公司,后者于2012年6月提交了申报。

CIFUS评估了此项交易对美国国家安全的影响,并在美国国家情报总监办公室提交的分析报告的基础上,形成了意见并递交给奥巴马总统。

奥巴马9月签署并发布命令,称有可信的证据表明Ralls公司的收购行为将可能威胁到美国的国家安全,出于国家安全考虑,阻止该项目的收购,要求Ralls公司从有关项目公司中撤资并拆除该公司已经安装的改进设备。

美国财政部当天发表声明说,奥巴马的这一决定仅针对这项交易,并不成为针对中国或其他国家在美国直接投资的判决先例。

此后Ralls公司提起对CFIUS的诉讼,随后又将美国总统奥巴马列为共同被告。Ralls公司的诉由是该命令违反行政程序法(Administrative Procedure Act)并且属于未经正当程序剥夺私有财产的违宪行为,阻止其收购风电项目的做法不合法,其强加的限制超越了法律赋予总统的权限,而且没有为此决定提供具体证据和解释。在诉状中,Ralls要求法庭判决CFIUS的命令无效,不得执行。

该案持续近两年,历经波折,2014年7月15日,哥伦比亚特区联邦法院裁定,奥巴马政府禁止Ralls公司在美的并购案,侵犯了对方的合法权益,该公司应当被允许质证。判决如下:

1、三一集团在美关联公司Ralls公司在BC项目中具有受宪法程序保护的财产权;

2、奥巴马下达的禁止Ralls公司俄勒冈在BC项目的总统令违反程序正义,剥夺了Ralls公司在BC项目中受宪法保护的财产权。美国政府需要向Ralls公司提供相应的程序正义,包括CFIUS/总统做出相关决定所依赖的非保密信息和在了解相关信息后回应的机会;

3、CFIUS就BC项目针对三一各公司下达的各项命令不因奥巴马总统令而下达自动规避法院的审查,初审法院应就Ralls公司对CFIUS各项命令的挑战和诉求立案并进行实质审查。

在长达47页的裁决书中,法院命令白宫上交说明为何禁止Ralls公司兴建风力发电厂的所有非机密文件。此案是第一宗挑战CFIUS的审核流程案例。这宗案件的胜利,意味着美国以存在国家安全风险为由阻碍外资公司收购美国企业或商业项目未来可能存在挑战。类似这种审查案件中,外资企业尤其中资企业收购美国资产屡屡遇阻的情况可能发生改变。

曾在政府贸易相关诉讼领域从业多年的MayerBrown合伙人TimothyKeeler评论称:“我认为这是个相当大的事情。这是史上首次美国外资投资委员会(CFIUS)面临严重的诉讼,也是美国政府历史上第一次败诉。”

Vinson & Elkins LLP(该律师事务所在针对相关交易计划的国家安全审查中代表相关企业)的律师William Vigdor称,该裁决将有助于给CFIUS的程序带来一些透明度。该裁决开启了与CFIUS之间的磋商对话。他表示,如果企业了解更多CFIUS的担忧,或许更易于企业提供可能降低这些担忧的事实,或者达成一项缓解这些担忧的协议。

2.华为收购美国三叶系统

2010年5月,华为斥资200万美元收购三叶系统公司云计算领域的知识产权资产。后者是美国旧金山一家新成立的企业,研发出的一种技术可将大批服务器整合在一起。华为和三叶系统公司的前高管都表示,他们曾认为这一收购不需要CFIUS审查,因为华为没有收购三叶系统公司的所有资产,而CFIUS只会对可能牵涉美国国家安全的收购案进行审查。美国国防部官员在交易结束后发现了此事,他们不同意该交易,并要求华为向CFIUS回溯性说明这宗交易。

2010年11月,华为提交了审查申。CFIUS在对此项收购进行审查,审查共分两个阶段。首先,CFIUS要确定华为收购三叶系统公司的交易是否属于其管辖范围,对此,委员会专家组已做出肯定的判断,由此开始了第二阶段,即进入为期45天的审查期,审查是否允许该交易的发生。在此期间,曾有5位美国国会议员致信财政部长盖特纳和商务部长骆家辉(财政部和商务部均在CFIUS内拥有席位),称华为给美国国家安全带来了风险,这家电信设备生产商收购美国技术的尝试应当接受严密审查。信件说,对三叶系统公司的收购似乎肯定会导致美国先进计算技术经由华为转移到中国。

2012年2月CFIUS建议华为撤回3Leaf的收购计划。

华为在经过多方面考虑和权衡后,做出了放弃收购三叶系统公司的决定。

在并购过程中,华为对突发情况迅速做出反应。一是补交材料。2010年11月,华为自愿向CFIUS递交了正式申请,请其对此交易进行审查并给予了全力配合。二是发表公开信。在华为被迫放弃收购3Leaf后,立即发表题为“增加信任和理解,共建美好未来”的公开信,希望美国政府能够就对华为所有质疑给予正式的调查。虽然这些举动未能改变结果,但可以在一定程度上改善美国对华为的看法。

华为收购3Leaf程序在法律上虽然是合规,但由于政治气候没有改善,导致并购失败。

(1)缺乏与美国联邦和州级政策制定者之间的沟通。由于美国政策制定者对华为公司缺乏了解,而华为对利益相关方的游说不足,没有向利益相关方提供足够的信息,导致在美国商业议题的公共辩论中处于下风。据华盛顿阳光基金会的数据,2010年中国公司用于美国联邦游说的资金仅有42.5万美元。

(2)缺少对美国媒体和公众的宣传。一直以来,华为很少在美国电视、平媒或论坛上跟公众打交道,缺少向媒体和公众提供公司良好形象信息,而被美国政府“先入为主”,甚至有议员称“华为是中共底下专门窃取美国机密的危险机构”,将华为并购定性为“影响国家安全”,对并购产生严重影响。

(3)CFIUS的阻挠。CFIUS审议涉及国家安全的外国公司收购案,但它通常都是在交易达成之前审议。华为并没有事先寻求其批准,这缘于华为认为其收购的不是整个公司,因此不需要报批。五角大楼发现这一交易之后,他们采取不寻常步骤,对该收购提出追溯性报批。因为美国的经济发展依赖于高科技产业,其不想中国在其高端产业链中占得席位而导致日后与其形成竞争,所以以“国家安全”为由阻挠和干扰华为的并购,并成功“建议”华为放弃此项收购。

对中国投资者的建议

因中国的国情,中国投资者需要特别关注:

1、有政府背景的投资主体

CFIUS对外商投资者的外国政府控制比例要求在比较低的水平,或者通俗地理解,CFIUS对政府控制背景的这类投资者特别敏感,哪怕只有轻微的政府背景迹象,也会受到拒绝。

2、存在国家安全风险的行业

广义上的国家安全包括基础设施、运输、金融系统、以及能源的生产、传输及分销。美国对其潜在弱点十分敏感,比如网络安全与供应链。

由于中国是美国武器禁售的对象等原因,中国企业在美国进行的并购会受到密切关注,但并不能就此推断交易受到审查仅仅因为买方是中国人。事实上,CFIUS已经批准了很多的中国并购案件。并且,CFIUS对来自不同国家的买方都曾做出过严厉的缓解措施,包括那些来自于美国亲密盟友国家的公司。

3、提前行动

审慎地就与美国投资有关的法律、合规和政治问题作出判断,同时明确并非所有在美外国投资均会产生安全审查问题。

4、认清利益相关方

理解某项将受审查交易的政治背景和所有该项投资的潜在对手。

5、主动申报

尽管趋势是CFIUS需开展更多彻底的审查,但大多数主动向CFIUS申报的交易(包括中国的交易)均按惯例获得批准。

如果某项国家安全风险确实存在,各方也可通过调整交易结构降低潜在风险。在提出要约前就做出调整要比在交易文件签署后再补救要方便得多。

那些未经CFIUS审查就径行交易的公司只能自行承担相应的风险。美国法律明确规定,未经CFIUS审查并许可的交易将永远处于可能被审查的状态中,到时再剥离难免代价高昂。

6、开诚布公

赶在反对者发布负面消息甚至捏造事实前解释交易的背景和合理性,永远不要在交易最终确定前一直保持沉默。在公开场合向公众表明交易对美国具体且可预期的益处。

7、在设计交易时避免引起CFIUS审查的一些方法:

-交易双方应意识到《埃克森--佛罗里奥修正案》的广泛应用,尽可能减少交易的安全威胁。他们应在提交审查申请前与CFIUS提前讨论预期问题及缓解方案。

-确保只有美国国民处理某些特定问题; 

-保证特定活动只在美国进行;

-设立安全控制委员会,其功能包含审查、任命经批准的安全官员,发布报告,对外国国民来访的通知或者要求提交的其他类型的信息;

-限制与美国政府签订的合同数量;

-控制来源于其他美国公司的信息;

-提供单独审计报告;

-准备第三方硬件软件证书,确保无恶意软件嵌入;

-终止被收购公司的敏感业务。

我们回顾一下CFIUS审查概要:

如果一个非美国投资者可以通过一项交易获得某项美国业务的控制权,CFIUS将有权审查该项交易是否会影响到国家安全。CFIUS的权限基于美国总统的授权。由于CFIUS曾作出一些禁止中国交易的著名决定,中国投资者正日益关注CFIUS审查,而CFIUS完全的自由裁量权和保密的审查程序也令中国投资者倍感困扰。一些中国投资者在得知交易将面对CFIUS审查后,就悄悄放弃了原定的交易计划。

CFIUS的审查程序一般由交易各方主动提交共同申报开始。最佳操作是各方将待定交易在交割前就向CFIUS申报并将通过CFIUS审查作为交割条件之一。考虑到CFIUS在从其他渠道(例如,竞价者、公告和CFIUS自身的监控机制)获知任何潜在的安全问题后有权单方面对任何敏感交易发起审查,在可能触发CFIUS审查的交易中,大多数当事方都选择主动共同申报。

买方主要承担了未能主动向CFIUS申报的风险。例如,CFIUS在交割前致电各方要求完成申报而买方未能在起草收购协议时考虑到此类政府审批,从而审查最终未能在计划的交割日之前完成并导致交易的交割被延误。在最糟糕的情况下,CFIUS可能要求各方解除交易,这将造成买方在没有任何补偿的情况下丧失商业机会,更会对其在美国的声誉造成不良影响。

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